Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2009 г. N 17АП-1806/09

г. Пермь

07 апреля 2009 г.

Дело N А60-24147/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 апреля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Масальской Н.Г.,

судей Соларевой О.Ф., Рубцовой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хохловой Ю.А.,

при участии:

от ответчика, Товарищества собственников жилья "Челюскинцев 21-23": Гаврилова Т.А., председатель правления ТСЖ, протокол N 1 от 04.07.2005г., паспорт; Гаврилов О.А., доверенность N 1 от 11.01.2009г., паспорт,

от истца, Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9", третьих лиц: Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (Свердловская дистанция гражданских сооружений, водоснабжения и водоотведения Свердловского отделения - структурного подразделения СЖД, филиала ОАО "РЖД"), Региональной энергетической комиссии Свердловской области - не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца, Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9"; ответчика, Товарищества собственников жилья "Челюскинцев 21-23"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 27 января 2009 года

по делу N А60-24147/2008,

принятое судьей Громовой Л.В.,

по иску Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9";

к Товариществу собственников жилья "Челюскинцев 21-23"

третье лицо: Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (Свердловская дистанция гражданских сооружений, водоснабжения и водоотведения Свердловского отделения - структурного подразделения СЖД, филиала ОАО "РЖД"),

о взыскании задолженности по оплате потребленных тепловой энергии и теплоносителя,

по встречному иску Товарищества собственников жилья "Челюскинцев 21-23"

к Открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 9";

третье лицо: Региональная энергетическая комиссия Свердловской области

о взыскании неосновательного обогащения в сумме 124 022 руб. 48 коп.

установил:

Истец по первоначальному иску Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее - ОАО "ТГК-9") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Товариществу собственников жилья "Челюскинцев 21-23" (далее - ТСЖ "Челюскинцев 21-23") о взыскании 102 014 руб.05 коп., составляющих задолженность по оплате тепловой энергии и теплоносителя, потребленных в рамках договора энергоснабжения N 11736-С/1Т от 01.06.2006 г. в период с 01.01.2006 г. по 31.10.2006 г., расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3 540 руб. 28 коп. (т.1 л.д.7-8).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 25.11.2008г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по инициативе суда привлечено Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (Свердловская дистанция гражданских сооружений, водоснабжения и водоотведения Свердловского отделения - структурного подразделения СЖД, филиала ОАО "РЖД") (т.1 л.д. 106-107).

ТСЖ "Челюскинцев 21-23" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области со встречным исковым заявлением о взыскании с ОАО "ТГК-9" неосновательного обогащения в сумме 124 022 руб. 48 коп., образовавшегося в результате неправомерного применения ответчиком в расчетах с истцом тарифа, включающего выработку, передачу и сбыт тепловой энергии, получая тем самым оплату за транспортировку тепловой энергии, которую осуществлял транспортировщик - ОАО "РЖД", и которому истец услуги по транспортировке уплатил; расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3 980 руб. 45 коп. (т.1 л.д.116-117).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 22.12.2008г. встречное исковое заявление ТСЖ "Челюскинцев 21-23" принято к производству арбитражного суда (т.1 л.д.111-113).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 24.12.2008г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по инициативе суда привлечена Региональная энергетическая комиссия Свердловской области (т.1 л.д. 138-141).

Истец по встречному иску неоднократно увеличивал размер заявленных требований (т.2 л.д. 74-76, 83). Ходатайства истца по встречному иску об увеличении исковых требований рассмотрены и удовлетворены судом первой инстанции с учетом положений ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (т.2 л.д.162). В результате предметом рассмотрения суда первой инстанции стали исковые требования ТСЖ "Челюскинцев 21-23" по встречному исковому заявлению о взыскании неосновательного обогащения в сумме 129 532 руб.85 коп. (124 022,48 руб. - излишне уплаченные ОАО "ТГК-9" за передачу тепловой энергии, в связи с произведенной оплатой ОАО "РЖД" за транспортировку, 2536,76 руб. - излишне уплаченные за объемы тепловой энергии и теплоносителя, превышающие фактически полученные ТСЖ от транспортировщика объемы тепловой энергии и теплоносителя; 2 937,61 руб., излишне уплаченные из-за разницы в тарифах, подлежащих применению для жилищных организаций и для граждан).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 27 января 2009 года (резолютивная часть от 20 января 2009 года, судья Л.В. Громова) исковые требования ОАО "ТГК-9" удовлетворены частично. С ТСЖ "Челюскинцев 21-23" в пользу ОАО "ТГК-9" взыскано 88 432,60 рублей основного долга, 3068 руб. 95 коп. расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска. В остальной части в удовлетворении требований по первоначальному иску отказано. В удовлетворении встречного иска ТСЖ "Челюскинцев 21-23" отказано. С ТСЖ "Челюскинцев 21-23" взыскано 110 руб.33 коп. государственной пошлины в доход федерального бюджета РФ (т.2 л.д.164-176).

Истец (ОАО "ТГК-9") принятое судом решение по первоначальному иску в части применения судом тарифа для определения стоимости подлежащей ко взысканию тепловой энергии находит незаконным, необоснованным и подлежащим изменению. Полагает, что в соответствии с Федеральным законом РФ N 41-ФЗ от 14.04.1995г. N 1276 "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" тарифы на тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями, устанавливаются органами исполнительной власти субъектов РФ в области государственного регулирования тарифов, то есть в данном случае - Региональной энергетической комиссией Свердловской области (далее - РЭК Свердловской области). Законом Свердловской области полномочия на установление тарифов органу местного самоуправления (Главе г. Екатеринбурга) не передавались. Кроме этого, в тексте Постановления Главы г. Екатеринбурга от 23.12.2005г. N 1276 "Об утверждении нормативов потребления коммунальных услуг в жилых помещениях в городе Екатеринбурге" примененная судом цена тепловой энергии в размере 393 руб. 33 коп. за 1 Гкал не упоминается, механизм определения ее неясен. Истец, являясь энергоснабжающей организацией, не оказывает ответчику коммунальную услугу по теплоснабжению, а продает коммунальный ресурс, в связи с чем регулирование отношений между ресурсоснабжающей организацией и потребителем - юридическим лицом осуществляется нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, Жилищный кодекс на отношении сторон по купле-продаже энергии не распространяется. В связи с изложенным, по мнению автора жалобы, при расчетах между истцом и ответчиком за поставленную тепловую энергию подлежит применению тариф, установленный Постановлением РЭК Свердловской области N 255-ПК от 30.11.2005г. для жилищных организаций. Решение суда в части перерасчета и взыскания стоимости теплоносителя за спорный период в размере 67 130, 98 коп. истцом не оспаривается. С учетом изложенного, заявитель считает, что требования истца подлежа удовлетворению в размере 91 964 руб. 09 коп.

В арбитражный суд апелляционной инстанции истцом представлены расчеты объема потребленного ответчиком теплоносителя и теплоэнергии в горячей воде за период с 01 января по 31 октября 2006 года, выполненные на основании уточненного количества проживающих в домах ТСЖ "Челюскинцев 21-23" человек.

Ходатайство ОАО "ТГК-9" о приобщении расчетов к материалам дела рассмотрено судом апелляционной инстанции и удовлетворено на основании статьи 158, части 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители ответчика в заседаниях суда 30.03.2009 года и 02.04.2009г. отклонили доводы апеллянта, представили письменный отзыв. Находя решение суда в части применения при расчетах за потребленную тепловую энергию и теплоноситель цены, установленной Постановлением Главы города Екатеринбурга от 23.12.2005г. N 1276 законным и обоснованным, просят в удовлетворении апелляционной жалобы ОАО "ТГК-9" отказать.

Ответчик по первоначальному исковому заявлению и истец по встречному исковому заявлению (ТСЖ "Челюскинцев 21-23") с решением суда не согласен по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе. Находя судебный акт незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права, при неполном выяснении и недоказанности обстоятельств, имеющих значение для дела, просит его отменить, в удовлетворении исковых требований ОАО "ТГК-9" отказать, встречные исковые требования ТСЖ "Челюскинцев 21-23" удовлетворить. Полагает, что расчет количества поставленной тепловой энергии произведен ОАО "ТГК-9" с грубейшими нарушениями, не соответствует ни положениям Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального водоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000 г. N 105 (далее - Методика N 105), ни условиям договора. В нарушение п. 6.29, 6.25 Методики N 105 истец при определении использованной тепловой энергии абонентом на горячее водоснабжение, к нормативному количеству тепловой энергии, вычитаемому из общего баланса, дополнительно применяет коэффициент распределения, рассчитанный для водного баланса, чем необоснованно увеличивает количество тепловой энергии по отношению к полезному отпуску истцом тепловой энергии и искажает уравнение баланса по тепловой энергии. Указав в Приложении N 12 к расчету, что расчет нагрузки по горячему водоснабжению произведен в соответствии с нормативами, утвержденными Постановлением Главы г. Екатеринбурга N 1276 от 23.12.2005года, ОАО "ТГК-9" фактически норматив не применило. В расчетах истца также отсутствуют данные о потерях в сетях, принадлежащих ОАО "РЖД", а, следовательно, в нарушение принципа справедливости все нормативные и ненормативные потери тепловой энергии в сетях транспортировщика возложены на ТСЖ. Суд, уменьшив количество потребленного объектами ТСЖ "Челюскинцев 21-23" теплоносителя, не учел, что при этом подлежит уменьшению и количество тепловой энергии, необходимой для нагрева теплоносителя. С учетом изложенного, заявитель полагает, что истец по первоначальному иску не доказал, что то количество тепловой энергии, которое принято судом для расчета взыскиваемой суммы, является неопровержимым и достоверным. По мнению автора жалобы, оплате подлежит фактически полученное от транспортировщика количество тепловой энергии (1 273, 06 Гкал), которое подтверждено актами приема-передачи, подписанными ответчиком и ОАО "РЖД". Предметом спора по встречному иску явилось требование о взыскании неосновательного обогащения за период с 01.01.2006 года по 31.10.2006 года в виде излишне начисленной ответчиком и уплаченной истцом платы за передачу тепловой энергии, ввиду того что услуги по передаче тепловой энергии ОАО "ТГК-9" были истцом оплачены транспортировщику - ОАО "РЖД". Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции, по мнению автора жалобы, не учел, что Постановлением Главы г. Екатеринбурга от 23.12.2005г. N 1276 был утвержден тариф на полную услугу "отопление" в размере 393,33 руб./Гкал, следовательно, стоимость полного комплекса услуги теплоснабжения для граждан не должна превышать указанной суммы. Утверждение представителя РЭК Свердловской области в судебном заседании о том, что в тарифе, утвержденном Постановлением РЭК Свердловской области от 30.11.2005г. N 255-ПК учтены затраты по передаче тепловой энергии МУП "Екатеринбургэнерго" и не учтены затраты на транспортировку тепловой энергии ОАО "РЖД", как и не указание ОАО "ТГК-9" в счетах на оплату транспортирующую составляющую, противоречат пунктам 5, 6, 57 Постановления Правительства РФ от 26.02.2004 года N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в РФ". Поскольку в указанном ранее Постановлении РЭК Свердловской области указано, что тарифы на тепловую энергию учитывают все затраты по выработке, передаче и сбыту энергии ОАО "ТГК-9", а ТСЖ "Челюскинцев 21-23" за спорный период оплатило транспортировщику услуги по передаче тепловой энергии в размере 124 022 руб. 48 коп., следовательно, денежные средства в этой сумме повторно уплаченные ОАО "ТГК-9" являются для последнего неосновательным обогащением. В связи с изложенным, заявитель полагает, что судом первой инстанции оценка обстоятельствам дела дана с нарушением статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании суда апелляционной инстанции 30.03.2009 года представители ТСЖ "Челюскинцев 21-23" на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивали. Заявили ходатайство о приобщении к материалам дела возражения к расчетам ОАО "ТГК-9" по таблицам 15 и 19 "Потребление горячего водоснабжения абонентом" и "Итого начислено на сумму в рублях с НДС", пояснений к возражениям по расчету ОАО "ТГК-9".

Ходатайство ТСЖ "Челюскинцев 21-23" судом рассмотрено и удовлетворено на основании статей 159 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ОАО "ТГК-9" представило письменный отзыв. Находя изложенные в жалобе доводы несостоятельными, просило апелляционную жалобу ТСЖ "Челюскинцев 21-23" оставить без удовлетворения.

Третье лицо (РЭК Свердловской области) предоставило письменный отзыв на апелляционные жалобы истца и ответчика, пояснив, что позиция РЭК Свердловской области, изложенная в письменном отзыве, представленном в суд первой инстанции в ходе заседания, проходившего 16.01.2009г., не изменилась.

В соответствии с требованиями статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании были объявлены перерывы до 02.04.2009 года и до 03.04.2009 года.

Апелляционные жалобы судом рассмотрены в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ОАО "ТГК-9" и третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом. ОАО "ТГК-9" и РЭК Свердловской области в порядке части 2 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации известили апелляционный суд о возможности рассмотрении дела в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ТГК-9" (Энергоснабжающая организация) и ТСЖ "Челюскинцев 21-23" (Абонент) заключен договор энергоснабжения N 11736-С/1Т от 01.06.2006г. (т.1 л.д.19-36), в соответствии с которым энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть тепловую энергию и химически очищенную воду, а абонент обязуется полностью и своевременно оплачивать принятую энергию по ценам и в порядке, определенных сторонами в договоре (п.1.1. договора). Дополнительное соглашение N1 от 14.11.2006г. к вышеуказанному договору, как следует из представленной в материалы дела переписки и пояснений сторон, на момент рассмотрения спора не заключено, поскольку сторонами не урегулированы имеющиеся разногласия (т.2 л.д. 141-142).

В соответствии с пунктом 2.1.3 договора количество тепловой энергии, подлежащее предъявлению при отсутствии узла коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя (УКУТ) определяется на основании показаний коммерческих приборов учета тепла Энергоснабжающей организации из водного и теплового балансов системы теплоснабжения, а именно: количество тепловой энергии и теплоносителя, использованных отдельным Абонентом без приборов учета, рассматривается как соответствующая часть общего количества тепловой энергии и теплоносителя, потребленного всеми абонентами без УКУТ в системе теплоснабжения. Общее количество тепловой энергии и теплоносителя, потребленное за отчетный период всеми абонентами без приборов учета, определяется из теплового и водного балансов системы теплоснабжения, а отдельному потребителю - пропорционально его расчетным часовым нагрузкам и расходам на ГВС, указанным в договоре, с учетом различия в характере теплового потребления: отопительно-вентиляционная тепловая нагрузка переменна и зависит от метеоусловий, тепловая нагрузка горячего водоснабжения в течение отопительного периода постоянна.

Согласно пункту 5.1 расчеты с Абонентом за отпущенную тепловую энергию и теплоноситель производятся по действующим тарифам, утвержденным согласно действующему законодательству.

Плата за энергию производится в два периода платежа путем безакцептного списания с расчетного счета Абонента два раза в месяц в следующие сроки: промежуточный расчет - с 8 по 13 число текущего месяца в размере 30-60% планируемого потребления; окончательный расчет - по фактическим данным с 05 по 10 число месяца, следующего за расчетным. Энергоснабжающая организация выписывает Абоненту счет и счет-фактуру по фактическим данным один раз в месяц 05 числа месяца, следующего за расчетным (пункт 5.11 договора).

Границей эксплуатационной ответственности между Абонентом и Энергоснабжающей организацией является стена камеры Энергоснабжающей организации (пункт 7.1 договора).

В соответствии с пунктом 4.1.20 Абонент принял на себя обязательство заключить договор на транспортировку тепловой энергии и теплоносителя, при отсутствии общих границ балансовой принадлежности с Энергоснабжающей организацией, с владельцем сетей и оборудования, от стены тепловой камеры Энергоснабжающей организации до объекта Абонента, без ухудшения качества и количества теплоносителя.

Исполняя принятое обязательство 01.07.2006 года ТСЖ "Челюскинцев 21-23" (Потребитель) и ОАО "РЖД" (Владелец) заключили договор N 5-э на возмещение эксплуатационных расходов по передаче тепловой энергии для жилых домов Челюскинцев, 21, 23, согласно условий которого Владелец принял на себя обязательство обеспечить бесперебойную транспортировку тепловой энергии в виде горячей воды Потребителю по теплосетям, находящимся на балансе Владельца, Потребитель обязался оплачивать Владельцу эксплуатационные расходы по передаче тепловой энергии. Тариф за 1 Гкал составляет 82 руб. 56 коп. Основание: Постановление РЭК Свердловской области N 258-ПК от 30.11.2005г.(т.2 л.д.47-50).

Факт поставки ОАО "ТГК-9" в спорный период (с января 2006 г. по октябрь 2006 г.) в жилые дома ТСЖ "Челюскинцев 21-23" тепловой энергии в горячей воде и теплоносителя подтверждается материалами дела, в т.ч. актом первичного включения теплоиспользующих установок потребителя от 11.07.2006 г., актом включения объектов энергоснабжения на отопительный сезон 2005-2006 г.г. от 07.10.2005 г., актом включения на отопительный сезон 2006 - 2007г.г. от 28.09.2006г. (т.1 л.д.64-67). Объем поставленных энергоресурсов подтвержден расчетами потребленной теплоэнергии и теплоносителя балансовым методов, произведенными ОАО "ТГК-9" (т.2 л.д.94-114, 117-123).

Факт потребления в спорный период тепловой энергии и теплоносителя ТСЖ "Челюскинцев 21-23" не оспаривается, разногласия между сторонами возникли относительно количества потребленной тепловой энергии и теплоносителя и тарифов, подлежащих применению при определении ее стоимости.

Для оплаты стоимости отпущенной тепловой энергии и теплоносителя Энергоснабжающей организацией Абоненту выставлены счета, счета-фактуры (т.1 л.д. 38-48), платежные требования (т.1 л.д. 49-54) на общую сумму 675 388 руб. 04 коп.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

В нарушение указанных норм, обязательства по оплате ответчиком исполнены частично (т.1 л.д.55-60, т.2 л.д.80), задолженность составила 102 014 руб. 05 коп.

Поскольку оплата задолженности ответчиком в полном объеме не произведена, ОАО "ТГК-9" обратилось в суд с настоящим иском.

ТСЖ "Челюскинцев 21-23" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением о взыскании с ОАО "ТГК-9" неосновательного обогащения в сумме 124 022 руб. 48 коп., образовавшегося в результате неправомерного применения ответчиком в расчетах с истцом тарифа, включающего выработку, передачу и сбыт тепловой энергии, получая тем самым оплату за транспортировку тепловой энергии, которую осуществлял транспортировщик - ОАО "РЖД",

Частично удовлетворяя заявленные ОАО "ТГК-9" требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта поставки Потребителю тепловой энергии и теплоносителя в определенных судом объемах, ненадлежащего выполнения ответчиком обязательств по оплате полученных тепловой энергии и теплоносителя.

Отклонив доводы ТСЖ "Челюскинцев 21-23" о необходимости применения при определении количества потребленной теплоэнергии, отпущенной ОАО "ТГК-9" в спорный период, расчетных данных сетевой организации ОАО "РЖД" и ТСЖ "Челюскинцев 21-23" об отсутствии у ОАО "ТГК-9" оснований определять стоимость потребленной ТСЖ "Челюскинцев 21-23" теплоэнергии, исходя из действовавших тарифов, суд первой инстанции в удовлетворении требований по встречному иску ТСЖ "Челюскинцев 21-23",заявленных на основании статей 1102, 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации, о взыскании с ответчика 129 532 руб.85 коп. отказал.

Изучив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей ТСЖ "Челюскинцев 21-23", исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает необходимым решение суда изменить в части размера подлежащих удовлетворению требований, заявленных ОАО "ТГК-9".

Выводы суда первой инстанции по встречному исковому заявлению основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств, являются правильными, соответствуют требованиям закона и материалам дела.

В силу положений статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии со статьей 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 544 Кодекса оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Судом первой инстанции правильно, в соответствии с материалами дела установлено, что обязательства Энергоснабжающей организации по поставке тепловой энергии и теплоносителя Абоненту в период с января по 31 октября 2006 года выполнены, вместе с тем обязательства ответчика по ее оплате исполнены ненадлежащим образом.

Вопреки доводам жалобы, в связи с отсутствием у абонента узла коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя расчет потребленной теплоэнергии и теплоносителя правомерно произведен ОАО "ТГК-9" с учетом положений пункта 2.1.3. договора энергоснабжения N 11736-С/1Т от 01.06.2006г. балансовым методом за спорный период в соответствии с положениями Методики N 105.

Обоснованно судом первой инстанции отклонены доводы ТСЖ "Челюскинцев 21-23" о потреблении меньшего объема коммунальных ресурсов, поскольку при рассмотрении Арбитражным судом Свердловской области дела N А60-28991/07-С2 был установлен факт передачи ТСЖ сетевой организацией (ОАО "РЖД") в период с января 2006 г. по октябрь 2006 г. иного, меньшего количества теплоэнергии, чем предъявляется энергоснабжающей организацией.

Учитывая, что ОАО "ТГК-9" не участвовало при рассмотрении вышеуказанного дела, обстоятельства, установленные решением по делу N А60-28991/07-С2, в силу положений ст.69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеют преюдициального значения при рассмотрении настоящего дела.

Поскольку узлы коммерческого учета тепловой энергии отсутствуют как на границе балансовой принадлежности между ОАО "ТГК-9" и ОАО "РЖД", так и у ТСЖ "Челюскинцев 21-23", количество тепловой энергии и теплоносителя фактически определялось, как сетевой так и энергоснабжающей организациями расчетным путем с использованием балансового метода. В связи с тем, что при расчетах ОАО "РЖД" с ТСЖ "Челюскинцев 21-23" использовалась Методика определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения, утвержденная Госстроем РФ 12.08.2003г., положения которой в соответствии с пунктом 1.2. названной Методики могут применяться для определения фактических показателей, используемых при финансовых расчетах между теплоснабжающими организациями и потребителями тепловой энергии (теплоносителей), суд первой инстанции обоснованно признал правомерным и использовал расчет количества тепловой энергии и теплоносителя, произведенный ОАО "ТГК-9".

Вопреки доводам апелляционной жалобы, нормативные потери в сетях транспортирующих организаций при расчете потребленной тепловой энергии и теплоносителя балансовым способом учтены (т.2 л.д.94-123). Наличие потерь тепловой энергии и теплоносителя в ином объеме участниками процесса не доказано (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы о необходимости при расчетах с ОАО "ТГК-9" исходить из определенного ОАО "РЖД" количества переданной тепловой энергии (1 273,06 Гкал) судом апелляционной инстанции отклоняются как основанные на неправильном понимании закона (статья 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), противоречащие условиям договора энергоснабжения N 11736-С/1Т от 01.06.2006г.

Обоснованны и не оспариваются сторонами выводы суда первой инстанции о том, что представленный ОАО "ТГК-9" расчет количества теплоносителя - химочищенной воды, потребленной ТСЖ "Челюскинцев 21-23" за период с января по октябрь 2006 г. - 11979,4 тн, не может быть признан правомерным, поскольку при расчете количества потребленной химочищенной воды ОАО "ТГК-9" исходил из количества граждан, проживавших в спорный период в домах по адресу: Челюскинцев 21-ж/д и Челюскинцев 23-ж/д соответственно 112 и 111 человек, несмотря на последующее представление справки регистрирующего органа о меньшем количестве жильцов.

Учитывая, что ТСЖ представлена энергоснабжающей организации справка Центра регистрации граждан Железнодорожного района г.Екатеринбурга исходя из которой, среднее общее количество граждан, фактически проживавших в вышеуказанных домах в спорный период, составляет 194 человека, суд первой инстанции обоснованно признал доказанным факт поставки ОАО "ТГК-9" Абоненту в период январь-июнь 2006 г. теплоносителя в объеме 6389,29тн, на сумму 41164,94 руб., в июле 2006 года в объеме- 973,91тн общей стоимостью 6274,71 руб., в августе 2006 года в количестве - 1076,57тн на сумму 6936,13 руб., в сентябре 2006 года в объеме - 989,91тн на сумму 6377,79 руб., в октябре 2006 года в объеме- 989,85тн стоимостью 6377,41 руб., всего на сумму 67 130 руб. 98 коп.

Вместе с тем доводы апелляционной жалобы ТСЖ "Челюскинцев 21-23" о том, что при изменении в сторону уменьшения объема поставленного Абоненту теплоносителя, подлежал корректировке и объем тепловой энергии в горячей воде заслуживают внимания.

Представленные ОАО "ТГК-9" расчеты количества теплоносителя и тепловой энергии в горячей воде за период с января 2006 года по 31 октября 2006 года на основании уточненного количества проживающих человек в спорных домах соответствуют условиям договора и положениям Методики N 105.

Доводы жалобы ТСЖ "Челюскинцев 21-23" о том, что расчет нагрузки по горячему водоснабжению произведен ОАО "ТГК-9" без использования нормативов, утвержденных Постановлением Главы г. Екатеринбурга N 1276 от 23.12.2005года, необоснованно применен коэффициент распределения, при расчете нагрузки на горячее водоснабжение в формуле неправомерно использован показатель равный 60єС. судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные, противоречащие материалам дела, положениям Методики N 105. Из представленных суду расчетов видно, что при определении потребления горячего водоснабжении абонентом был использован норматив потребления горячего водоснабжения в жилых домах с полным благоустройством, установленный указанным ранее Постановлением. Все используемые при расчетах нагрузки на горячее водоснабжения, потребления теплоносителя и теплоэнергии составляющие, применены ОАО "ТГК-9" обоснованно, в соответствии учетом коэффициента распределения произведены в соответствии с положениями раздела 6, приложений Методики N 105. При определении нагрузки на горячее водоснабжение показатель в 60єС применен в соответствии с пунктом 2.2 раздела 2 СНиП 2.04.01-85 Внутренний водопровод и канализация зданий.

Вместе с тем, учитывая, что в представленном суду апелляционной инстанции истцом по первоначальному иску расчете изменен коэффициент распределения ГВС в июне, июле и августе 2006 года относительно коэффициентов, указанных в эти же месяцы в первоначальном расчете, их изменение не мотивировано, расчетом не подтверждено, а также, принимая во внимание, что при определении стоимости тепловой энергии истец использовал тарифы, установленные Постановлением РЭК Свердловской области от 30.11.2005 N 255-ПК, суд апелляционной инстанции считает необходимым произвести расчет потребленной Абонентом тепловой энергии в горячей воде в части объема тепловой энергии и ее стоимости.

Используя указанные в расчете истца данные, подтвержденные материалами дела (количество проживающих в домах 21 и 23 по ул. Челюскинцев в каждый из месяцев спорного периода (n); норматив по постановлению Главы города 0, 165тн/сут (N), суд апелляционной инстанции по формуле, приведенной в расчете истца, с использованием коэффициента распределения, указанного в таблице N 15 (т.2 л.д. 101) произвел расчет нагрузки (Q гвс), после чего путем умножения нагрузки на количество часов в спорные месяцы определил потребление тепловой энергии. С учетом корректировки расчетов судом апелляционной инстанции установлено, что истцом было поставлено, а ответчиком потреблено тепловой энергии на горячее водоснабжение: в январе 2006 года - в объеме 62,3 Гкал, в феврале 2006 года в объеме 44,2 Гкал, в марте 2006 года в объеме 74,6 Гкал, в апреле 2006 года - в объеме 79,8 Гкал, в мае 2006 года - в объеме 67,9 Гкал, в июне 2006 года - в объеме 48,7 Гкал, в июле 2006 года - в объеме 52,5 Гкал, в августе 2006 года - в объеме 46,8 Гкал, в сентябре 2006 г. - в объеме 58,4 Гкал, в октябре 2006 года - в объеме 58,7 Гкал., всего за спорный период 593,9 Гкал. Количество потребленной объектами ТСЖ "Челюскинцев 21-23" тепловой энергии на отопление ответчиком не оспорено, и, согласно расчетам истца по первоначальному иску, составляет 828,9 Гкал (таблица N 17 т.1 л.д.102).

Таким образом, оплате за спорный период подлежит стоимость поставленной тепловой энергии в общем объеме 1 422,8 Гкал, на общую сумму 559 629 руб. 92 коп. (тариф с НДС - 393,33 руб/Гкал).

Расчет, представленный ТСЖ "Челюскинцев 21-23", отклоняется как не соответствующий условиям договора, Методике N 105.

Доводы апелляционной жалобы ОАО "ТГК-9" о неверном применении судом тарифов судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на неверном толковании норм права.

Устанавливая правовую природу взаимоотношений между Энергоснабжающей организацией и Абонентом, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, правомерно сослался на положения жилищного законодательства (статьи 135, 137 Жилищного кодекса Российской Федерации), в соответствии с которыми Абонент - товарищество собственников жилья, не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов членов ТСЖ. Суд первой инстанции обоснованно указал, что соответствующие обязательства ТСЖ перед организациями, непосредственно оказывающими услуги (выполняющими работы), не могут быть большими, чем в случае заключения этими организациями прямых договоров с жильцами - членами ТСЖ, в связи с чем при реализации услуг по регулируемым ценам (тарифам) ТСЖ должно оплачивать такие услуги, предназначенные жильцам, по тарифам, утвержденным для населения, а не для юридических лиц.

В силу пункта 15 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006г., в случае если исполнителем является ТСЖ, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

Вышеуказанная позиция изложена в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05 10.2007 N 57 "О некоторых ,вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов".

В силу статьи 8 Жилищного кодекса Российской Федерации к жилищным отношениям, связанным, в том числе, с внесением платы за коммунальные услуги, применяется соответствующее законодательство с учетом требований, установленных данным Кодексом.

Плата за коммунальные услуги включает в себя плату за холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение, отопление (пункт 4 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления. Размер платы за коммунальные услуги, предусмотренные ч. 4 ст. 154 данного Кодекса, рассчитывается по тарифам, установленным органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления в порядке, установленном федеральным законом.

Согласно пункту 14 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (далее - Закон об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса) тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса подлежат регулированию в соответствии с данным Федеральным законом и правилами, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 утверждены Правила предоставления коммунальных услуг гражданам.

Согласно указанным Правилам при отсутствии в жилом доме общедомовых приборов учета размер платы за горячее водоснабжение должен рассчитываться с учетом количества граждан, проживающих в жилом помещении, норматива потребления горячего водоснабжения и тарифа на горячее водоснабжение, который устанавливается в соответствии с законодательством Российской Федерации - органом местного самоуправления для ресурсоснабжающей организации.

Таким образом, услуга теплоснабжения является коммунальной услугой, а тариф на теплоэнергию подлежит регулированию органами власти или органами местного самоуправления.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным применение ОАО "ТГК-9" тарифа, утвержденного Постановлением РЭК Свердловской области от 30.11.2005 N 255-ПК для "жилищных организаций" в размере 335,31 руб.(без НДС) за 1 Гкал, и при определении стоимости теплоэнергии, отпущенной ТСЖ "Челюскинцев 21-23" применил нормативы, утвержденные Постановлением Главы г.Екатеринбурга N1276 от 23.12.2005г. "Об утверждении нормативов потребления коммунальных услуг в жилых помещениях в г.Екатеринбурге" (393,33 руб./Гкал.).

Доводы ТСЖ "Челюскинцев 21-23" относительно уменьшения вышеуказанного тарифа и соответственно стоимости теплоэнергии, потребленной ТСЖ "Челюскинцев 21-23" в период с января 2006 г. по октябрь 2006 г., на размер тарифа 82,56, утвержденного на услуги по передаче тепловой энергии для ОАО "РЖД" Постановлением РЭК Свердловской области N 258-ПК от 30.11.2005г., и соответственно на сумму 124022,48 руб., взысканную вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-28991/07-С2, были предметом исследования судом первой инстанции и обоснованно отклонены по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 5.1. заключенного сторонами договора энергоснабжения N 11736-С/1Т от 01.06.2006г. сторонами предусмотрено, что расчеты с абонентом за отпущенную тепловую энергию и теплоноситель производятся по действующим тарифам, утвержденным согласно действующему законодательству.

По смыслу пункта 4 статьи 421 и пункта 1 статьи 424 Гражданского Кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами, а в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

В силу ст. 2 Федерального закона "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" государственное регулирование названных тарифов осуществляется на основе принципов, изложенных в указанном Федеральном законе, посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую и тепловую энергию и (или) их предельных уровней.

При этом отсутствие утвержденного регулирующим органом тарифа на тепловую энергию в случаях, когда законом установлена необходимость применения регулируемых цен, не может освобождать от исполнения обязательства по оплате фактически принятого количества энергии и само по себе не является основанием для отказа в иске о взыскании такой платы.

Поскольку в спорный период с января 2006 г. по октябрь 2006 г. тариф на тепловую энергию, вырабатываемую ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9", для граждан утвержден не был, суд первой инстанции обоснованно, в соответствии с условиями заключенного сторонами договора энергоснабжения N 11736-С/1Т от 01.06.2006г., для определения стоимости поставленной (потребленной) тепловой энергии применил нормативы, утвержденные Постановлением Главы г.Екатеринбурга N1276 от 23.12.2005г. "Об утверждении нормативов потребления коммунальных услуг в жилых помещениях в г.Екатеринбурге" (393,33 руб./Гкал.).

Оснований для уменьшения стоимости тепловой энергии, подлежащей оплате Энергоснабжающей организации, суд первой инстанции не усмотрел, не находит их и суд апелляционной инстанции.

Обязательства по оплате транспортировки тепловой энергии ОАО "РЖД" по тарифу 82 руб. 56 коп. за 1 Гкал на основании Постановления РЭК Свердловской области N 258-ПК от 30.11.2005г. ТСЖ "Челюскинцев 21-23" приняло на себя добровольно при заключении договора N5-э на возмещение эксплуатационных расходов по передаче тепловой энергии.

ОАО "ТГК-9" услуги по транспортировке тепловой энергии ТСЖ "Челюскинцев 21-23 оказывало, что подтверждено пояснениями третьего лица - РЭК Свердловской области, в суде первой инстанции о том, что в тарифах на тепловую энергию, поставляемую потребителям, утвержденных Постановлением РЭК от 30.11.2005 года N 255-ПК, учтены расходы на выработку и передачу тепловой энергии, а также затраты по передаче тепловой энергии по сетям МУП "Екатеринбургэнерго" до границы раздела балансовой принадлежности с потребителями или другими сетевыми организациями (в данном случае Свердловская железная дорога - филиал ОАО "РЖД").

Предельный максимальный уровень оплаты гражданами услуг по передаче тепловой энергии органом местного самоуправления не установлен, и определение его действующим законодательством не предусмотрено. Вопрос о размере платы за переданную энергию при отсутствии утвержденного в установленном порядке тарифа может быть разрешен с учетом результатов экспертизы, проведенной специалистами регулирующего органа или независимой экспертной организации, либо заключений, представленных специалистами регулирующего органа. Ходатайств о назначении соответствующей судебной экспертизы сторонами не заявлялось.

На оплату тепловой энергии ОАО "ТГК-9" предъявлены ТСЖ "Челюскинцев 21-23" следующие счета-фактуры на общую сумму 675388 руб. 04 коп.: N 09311736/24049 от 30.06.2006 г. на сумму 492660,02 руб., N 09311736/27372 от 31.07.2006 г. на сумму 31283,75 руб., N 09311736/30012 от 31.08.2006 г. на сумму 29720,64руб., N 09311736/33659 от 30.09.2006 г. на сумму 36033,79 руб., N 09311736/39913 от 31.10.2006 г. на сумму 85689,84 руб.

Судом апелляционной инстанции признан доказанным факт поставки ОАО "ТГК-9" и потребления объектами ТСЖ "Челюскинцев 21-23" тепловой энергии и теплоносителя, в объемах, указанных ранее, на общую сумму 626 769 руб. 90 коп.

С учетом произведенной ТСЖ "Челюскинцев 21-23" оплаты за спорный период в сумме 573373 руб. 99 коп., подтвержденной платежными поручениями N 78 от 24.08.2006 г., N 86 от 19.09.2006 г., N 88 от 26.09.2006 г., N 83 от 18.09.2006 г., N 84 от 18.09.2006 г., N 112 от 07.11.2006 г., задолженность составляет 53 386 руб. 91 коп. Долг в указанной сумме ответчиком не погашен. Иного суду не доказано (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом вышеизложенного требование истца по первоначальному иску подлежит частичному удовлетворению в сумме 53 386 руб. 91 коп. на основании ст.ст.307,309,544 Гражданского кодекса РФ.

Учитывая необоснованность доводов ТСЖ "Челюскинцев 21-23" о необходимости применения при определении количества потребленной теплоэнергии, отпущенной ОАО "ТГК-9" в спорный период, расчетных данных сетевой организации ОАО "РЖД" и ТСЖ "Челюскинцев 21-23", об оплате стоимости тепловой энергии и теплоносителя по нормативам, утвержденным Постановлением Главы г.Екатеринбурга N 1276 от 23.12.2005г. "Об утверждении нормативов потребления коммунальных услуг в жилых помещениях в г.Екатеринбурге" за минусом стоимости услуг по транспортировке тепловой энергии, оплаченной ТСЖ "Челюскинцев 21-23" транспортировщику - ОАО "РЖД"; принимая во внимание, что судами первой и апелляционной инстанций установлено наличие задолженности у ТСЖ "Челюскинцев, 21-23" перед ОАО "ТГК-9" за поставленные тепловую энергию и теплоноситель, требования по встречному иску ТСЖ "Челюскинцев 21-23" о взыскании с ответчика 129532руб.85 коп. удовлетворению судом на основании ст.ст.1102,1105 Гражданского кодекса РФ не подлежат. Суммы, выплаченные ОАО "РЖД" за оказанные услуги по транспортировке тепловой энергии, неосновательным обогащением для ОАО "ТГК-9" являться не могут.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 января 2009 года подлежит изменению в части размера удовлетворенных требований по первоначальному иску в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (подпункт 3 пункта 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Расходы по госпошлине по первоначальному иску и за подачу апелляционных жалоб относятся на стороны пропорционально заявленным и удовлетворенным исковым требованиям (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Расходы по госпошлине по встречному иску относятся на истца на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку при увеличении исковых требований госпошлина истцом по встречному иску не доплачивалась, госпошлина в сумме 110 руб. 33 коп. подлежит взысканию с ТСЖ "Челюскинцев 21-23" в доход федерального бюджета РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 января 2009 года по делу N А60-24147/2008 изменить в части.

Исковые требования Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" удовлетворить частично.

Взыскать с Товарищества собственников жилья "Челюскинцев 21-23" в пользу Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" 53 386 (пятьдесят три тысячи триста восемьдесят шесть) руб. 91 коп. основного долга, 1 852 (одну тысячу восемьсот пятьдесят два) руб. 73 коп. государственной пошлины за подачу иска.

В удовлетворении остальной части исковых требований Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" отказать.

В удовлетворении встречного иска Товарищества собственников жилья "Челюскинцев 21-23" отказать.

Взыскать с Товарищества собственников жилья "Челюскинцев 21-23" в доход федерального бюджета 110 (сто десять) руб. 33 коп. государственной пошлины за подачу встречного иска.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" в пользу Товарищества собственников жилья "Челюскинцев 21-23" 476 (четыреста семьдесят шесть) руб. 67 коп. государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Масальская

Судьи

О.Ф. Соларева Л.В. Рубцова