Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2009 г. N 17АП-3943/09

г. Пермь

8 июня 2009 г.

Дело N А60-5024/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 4 июня 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 8 июня 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М.

судей Осиповой С.П., Мещеряковой Т.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя ООО "Макрус": не явились

от заинтересованного лица ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга: не явились

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга (ответчика по делу)

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 марта 2009 года

по делу N А60-5024/2009,

принятое судьей Гаврюшиным О.В.

по заявлению ООО "Макрус"

к ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга

об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Макрус" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, вынесенное ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга от 10.02.2009г. N 03/021275/1 о привлечении к ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, в виде наложения штрафа в размере 30 000 руб. за осуществление наличных денежных расчетов при продаже товара без применения ККТ.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31 марта 2009 г. заявленные требования ООО "Макрус" удовлетворены.

ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга (ответчик по делу) не согласившись с вынесенным решением, обратилась с жалобой в суд апелляционной инстанции, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что факт правонарушения подтверждается актом проверки наличных денежных средств от 29.01.2009г. N 021275, что является надлежащими доказательствами события административного правонарушения. Полагает, что покупка комплексных обедов, произведенная в целях проверки соблюдения Обществом законодательства по применению контрольно-кассовой техники, не является проверочной закупкой, данных о возвращении приобретенного товара и получении проверяющими денег в материалах дела не имеется. Участие сотрудника милиции при проведении проверки по соблюдению законодательства о применении ККТ обосновано Приказом Министерства РФ по налогам и сборам N57 от 21.05.2002г. в целях повышения эффективности взаимодействия налоговых органов и ОВД Свердловской области. В данном случае, сотрудник милиции участвовал в проведении проверки и никаких оперативно-розыскных действий не осуществлял.

ООО "Макрус" (заявитель по делу) представил письменный отзыв на доводы апелляционной жалобы, в соответствии с которым указывает, что проверочная закупка проведена сотрудниками милиции, в полномочия которых входят осуществление оперативно-розыскных мероприятий. Данные полномочия должны быть оформлены в соответствии с ФЗ от 12.08.1995г. N 144-ФЗ. Учитывая, что сотрудники налогового органа и милиции осуществляли оперативно-розыскное мероприятие на основании поручения руководителя налогового органа, то это противоречит требованиям Закона. Следовательно, документы, составленные в ходе проведения проверки сотрудниками инспекции, не могут являться доказательствами, подтверждающими событие административного правонарушения.

Лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. На основании ст.ст.156,266 АПК РФ жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 29.01.2009г. на основании поручения от 29.01.2009г. N 03/019 (л.д.35) старшим государственным налоговым инспектором Колесником А.Г. совместно с инспектором ОБППР Чкаловского УВД лейтенантом милиции Хайруллиным Д.А. в присутствии главного бухгалтера Савчуковой Т.А. проведена проверка соблюдения требований Федерального закона РФ от 22.05.2003г. N54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в кафе "Макрус" по адресу: г. Екатеринбург, ул. Шварца, д. 20/2, принадлежащего ООО "Макрус".

В ходе проверки сотрудниками инспекции проведена проверочная закупка, в результате которой установлен факт неприменения контрольно-кассовой техники при продаже двух комплексных обедов по цене 150 руб. на общую сумму 300руб.

Указанное нарушение зафиксировано налоговым органом в акте проверки N 021275 от 29.01.2009г. (л.д.13-14), протоколе об административном правонарушении от 30.01.2009г. N 03/021275/1 (л.д.26-28).

По результатам рассмотрения протокола и иных материалов проверки и.о. начальника инспекции вынесено постановление от 10.02.2009г. N 03/021275/1 о привлечении общества к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 30 000 руб. (л.д.29-30).

Полагая, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его отмене.

Суд первой инстанции исходил из отсутствия достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5. КоАП РФ, поскольку проверка проведена с использованием контрольной (проверочной) закупки в нарушение ст.13 ФЗ от 12.08.1995г. N 144-ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности".

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает вывод суда в части недоказанности наличия события административного правонарушения, полагает, что покупка комплексных обедов, произведенная в целях проверки соблюдения Обществом законодательства по применению контрольно-кассовой техники, не является проверочной закупкой, данных о возвращении приобретенного товара и получении проверяющими денег в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы заявителя апелляционной жалобы, пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 14.5. КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно ст.2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику; выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки (ст.5 Закона).

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Вместе с тем в иных нормативных актах предусмотрена такая форма контроля, как проверочная закупка, не связанная с проверкой соблюдения Закона о ККТ.

В статье 6 Федерального закона N 144-ФЗ от 12.08.1995г. "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрено право органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, осуществлять в качестве оперативно-розыскного мероприятия проверочную закупку.

Понятие проверочной закупки дано в Федеральном законе от 8.01.1998г. "О наркотических средствах и психотропных веществах" от 8.01.1998г. N 3-ФЗ - это оперативно-розыскное мероприятие, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов и оборудования.

Таким образом, проверочная закупка определяется как совокупность действий, представляющих собой возмездное приобретение у организации (либо физического лица) товаров или предметов с ведома и под оперативным контролем органа, осуществляющего оперативно-розыскное мероприятие с целью решения задач оперативно-розыскной деятельности.

В силу статьи 13 Закона N 144-ФЗ - налоговые органы к органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, не относятся. Таким образом, налоговые органы не наделены полномочиями по проведению проверочной закупки. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

Факт приобретения двух комплексных обедов по цене 150 руб. на общую сумму 300руб. подтверждается должностными лицами налогового органа, уполномоченными на проведение проверки на основании поручения N 03/019 от 29.01.2009г., а также документами, представленными в материалы дела - актом проверки выдачи чека контрольно-кассовой машины или бланка строгой отчетности (БСО), приравниваемого к чеку, предприятием (индивидуальным предпринимателем) при продаже товаров (оказании услуг) населению от 29.01.2009 Nб/н.

В связи с этим судом первой инстанции правильно установлено осуществление сотрудниками инспекции в ходе проверки именно проверочной закупки.

Довод заявителя жалобы о том, что участие сотрудника милиции при проведении проверки по соблюдению законодательства о применении ККТ обосновано Приказом Министерства РФ по налогам и сборам N 57 от 21.05.2002г. в целях повышения эффективности взаимодействия налоговых органов и ОВД Свердловской области отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В силу ст.8 Федерального закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Как следует из материалов дела, проверочная закупка была осуществлена сотрудником налогового органа Колесником А.Г. и инспектором ОБППР Чкаловского УВД лейтенантом милиции Хайруллиным Д.А., который был привлечен к участию в проведении проверки на основании поручения заместителя начальника инспекции N 03/019 от 29.01.2009г.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в нарушение требований ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", сотрудник милиции участвовал в проведении проверочной закупки на основании поручения органа, не уполномоченного на вынесение постановления о ее проведении.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Поскольку в соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, следовательно, все доказательства, основанные на проведении проверочной закупки - акт проверки от 29.01.2009 N 021275, акт о проверке наличных денежных средств кассы от 29.01.2009 N 021275, акт проверки выдачи чека контрольно-кассовой машины или бланка строгой отчетности (БСО), приравниваемого к чеку, предприятием (индивидуальным предпринимателем) при продаже товаров (оказании услуг) населению от 29.01.2009 N б/н, а также протокол об административном правонарушении от 30.01.2009г., составленный на основании данных документов, не могут расцениваться как доказательства, подтверждающие событие административного правонарушения.

Иных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

Учитывая, что факт совершения учреждением правонарушения не подтвержден надлежащими доказательствами, следовательно, состав административного правонарушения предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ в отношении ООО "Макрус" не доказан.

При указанных обстоятельствах, решение суда от 31 марта 2009 года следует оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 марта 2009 года по делу А60-5024/09 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по Чкаловскому району г. Екатеринбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н. М. Савельева

Судьи

С. П. Осипова Т. И. Мещерякова