Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2008 г. N 17АП-7699/08

г. Пермь

27 октября 2008 г.

Дело N А50-9926/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 октября 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей Риб Л.Х.,

Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кивокурцевой Е.В.,

при участии:

от заявителя (ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9"): Уткин В.В., доверенность 25.12.2007 г., паспорт

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю): Суфиянова М.В., доверенность от 01.07.2008 г., удостоверение

от третьего лица (ФГУП "Гознак"): Козлов А.А., доверенность от 04.07.2008 г., паспорт

от остальных третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу заявителя - Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 22 августа 2008 года

по делу N А50-9926/2008

принятое судьей Цыреновой Е.Б.

по заявлению Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: ФГУП "Гознак";

ООО "Краснокамский завод металлических сеток";

ООО "Краснокамский завод железобетонных изделий";

ОАО "ЦБК "Кама";

о признании недействительным решения,

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее - заявитель, Общество, ОАО "ТГК N 9") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения от 04.05.2008 г. N 2169-08, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - антимонопольный орган, Управление).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 22.08.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять новый об удовлетворении требований Общества, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам настоящего дела.

В обоснование жалобы Общество указывает на отсутствие в его действиях нарушения, предусмотренного п.3 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон). Считает необоснованным вывод суда о доминирующем положении Общества на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии. Кроме того, указывает на неправомерное отклонение судом довода о неисследовании антимонопольным органом данного товарного рынка. Также полагает, что отношения, возникшие между Обществом и абонентами по снабжению их теплоэнергией в паре, не подпадают под регулирование законодательства о защите конкуренции и являются гражданско-правовыми, при этом разрешены заявителем надлежащим образом.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, от довода относительно передачи тепловой энергии по тепловым сетям, не принадлежащим ОАО "ТГК N 9" отказался. Также пояснил, что Обществом не заключались договоры на оказание услуг, а были заключены договоры теплоснабжения. Считает, что антимонопольным органом нарушен административный регламент, поскольку заявителем в добровольном порядке был сделан перерасчет с использованием данных РЭК и на момент вынесения оспариваемого решения нарушение было устранено. По его мнению, Управление должно было прекратить производство по делу на основании ст. 48 Закона о защите конкуренции, а не выносить решение о признании Общества нарушившим п.3 ч.1 ст.10 Закона.

Представитель Управления доводы апелляционной жалобы считает необоснованными по мотивам, изложенным в письменном отзыве, оснований для отмены решения суда не усматривает. В судебном заседании пояснил, что ст. 48 Закона при рассмотрении антимонопольного дела Управлением был применена, в оспариваемом решении имеется указание на прекращение производства по делу. Относительно доводов о неисследованности товарного рынка указал, что основания для анализа рынка у Управления отсутствовали, поскольку Общество было признано субъектом естественной монополии, в свою очередь, заявителем доказательств обратного не представлено.

Третьим лицом (ФГУП "Гознак") письменный отзыв не представлен. В судебном заседании представитель третьего лица поддержал позицию Управления, ссылаясь на то, что заявитель является единственным возможным поставщиком тепловой энергии для промышленных предприятий города, а также на наличие в его действиях нарушения антимонопольного законодательства.

Третьи лица (ОАО "ЦБК "Кама", ООО "Краснокамский завод металлических сеток", ООО "Краснокамский завод железобетонных изделий"), извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, письменные отзывы на жалобу не представили.

В силу ч.3 ст.156, ст.266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неявка лиц, участвующих в деле, не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Заслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, проанализировав нормы материального права арбитражный, апелляционный пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в собственности Общества находится имущество, предназначенное для производства и передачи тепловой энергии в г. Краснокамске Пермского края, Закамская теплоэлектроцентраль N 5 (далее - Закамская ТЭЦ-5). От данной ТЭЦ-5 через тепловые сети заявителя поступает тепловая энергия в паре для промышленных предприятий города, в том числе для ФГУП "Гознак" (филиал Краснокамская бумажная фабрика Гознака) в рамках заключенного договора снабжения тепловой энергией в паре N 953 от 18.04.2005 г. (л.д. 64-74 т.1).

Аналогичные договоры заключены с ОАО "ЦБК "Кама", ООО "Краснокамский завод металлических сеток", ООО "Краснокамский завод железобетонных изделий".

В соответствии с п.1.1 данного договора энергоснабжающая организация (Общество) приняла на себя обязательство по предоставлению потребителю тепловой энергии, а абонент принять и оплатить потребленную энергию в сроки и на условиях, предусмотренных договором.

Согласно п.1.7.1 договора, абонент обязуется равномерно и непрерывно возвращать конденсат в соответствии с приложением N 2 являющимся неотъемлемой частью данного договора. В указанном пприложении установлены объемы (норма) и качество конденсата, подлежащего возврату энергоснабжающей организации, при этом определено, если в пределах договорных сумм конденсат не возвращен, абонент обязан заплатить в одинарном размере, а за количество конденсата, невозвращенного против договорной нормы - трехкратную стоимость, включая тарифную (л.д. 73 т.1).

Исходя из выставляемых Обществом счетов на оплату цена за невозвращенный конденсат в 2006 г. составляла 4,80 руб. за тонну.

Поскольку твердая цена за невозврат конденсата в договоре не определена, а ФГУП "Гознак" не уклонялось от уплаты невозвращенного конденсата по цене, предлагаемой Обществом в течение 2006 г., в данный период стороны исполняли договор в указанной части по согласованной фактическими действиями стоимости конденсата.

В январе 2007 г. заявитель выставил абоненту счет на оплату невозвращенного конденсата по цене 28,01 руб. за тонну, то есть без предварительного согласования с абонентом увеличило цену более чем в 5 раз.

Письмом от 07.03.2007 г. Общество предложило согласовать условие о цене невозвращенного конденсата в размере 28,01 руб. за тонну путем подписания приложения N 2 к договору N 935 от 18.04.2005 г., а также произвести оплату по новой цене с 01.01.2007 г. (л.д.76 т.1).

Аналогичным образом развивалась ситуации в отношениях с иными промышленными предприятиями.

Не согласившись с увеличением цены, некоторые предприятия города Краснокамска продолжали оплачивать выставляемые счета по прежней цене 4,80 руб. за тонну (л.д.77-78 т.1, л.д.126 т.2). Отдельные абоненты вынуждены были согласиться с предложенными условиями и оплачивать счета в полном объеме (л.д.1-4, 37-51. 56-83 т.3).

23.03.2007 г. ФГУП "Гознак" получило телефонограмму об ограничении подачи пара с 30.03.2007 г. по причине неполной оплаты выставляемых в его адрес счетов (л.д.79 т.1). Аналогичные телеграммы были направлены заявителем иным предприятиям, при этом, телеграммы о прекращении подачи пара направлялись неоднократно (например, л.д.2, 10 т.2).

Фактически ограничение в отношении ФГУП "Гознак" не было введено в связи с начавшимися переговорами сторон по урегулированию условий договора и обращением абонента в Региональную энергетическую комиссию по Пермскому краю (далее - РЭК) для проверки обоснованности цены на невозврат конденсата (л.д.80, 81-82 т.1).

РЭК Пермского края при проведении экспертизы материалов, обосновывающих затраты на подготовку химически очищенной воды в 2007 г. на Закамской ТЭЦ-5 пришла к выводу, что стоимость сверхнормативного объема химически очищенной воды, связанного с невозвратом конденсата, составляет 5,82 руб. за тонну (л.д. 111-114 т.1).

10.10.2007 г. ФГУП "Гознак" направило в адрес Общества предложение и проект дополнительного соглашения к договору N 953, которое заявителем было подписано только в декабре 2007 г (л.д.86, 89, 90 т.1), после чего за 2007 г. счета на оплату были скорректированы с учетом измененной цены в размере 5,82 руб.

До заключения соглашений Общество продолжало направлять своим контрагентам счета на оплату конденсата по цене 28,01 руб. за тонну.

По факту навязывания контрагенту невыгодных условий договора о цене невозвращенного конденсата и на основании жалобы ФГУП "Гознак" (в УФАС обратился в августе 2007 г. - л.д. 61-63 т.1) антимонопольным органом в отношении заявителя возбуждено дело N 388-05-а по признакам нарушения ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела Управлением принято решение от 04.05.2008 г. N 2169-08, которым в действиях Общества признан факт нарушения п.3 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии в г. Краснокамске Пермского края путем навязывания контрагентам невыгодного условия договора снабжения тепловой энергией в паре по цене невозвращенного конденсата; в связи с устранением выявленного нарушения п.2 решения рассмотрение дела прекращено (л.д.16-20 т.1).

Полагая, что данное решение является незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку Общество является лицом, занимающим доминирующее положение, и им были допущены нарушения Закона о защите конкуренции.

Выводы суда являются законными, обоснованными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ст.10 Закона о защите конкуренции федеральным законодателем установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В силу ст.ст. 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях", ч.5 ст.5 Закона о защите конкуренции, Указа Президента РФ от 28.02.1995 г. N 220 субъектом естественной монополии и, следовательно, лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем рынке, является организация, осуществляющая услуги по передаче тепловой энергии.

Правильно применив указанные нормы права, а также, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что Общество является субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии в паре в г. Краснокамске Пермского края.

В нарушение ст. 65 АПК РФ иного суду апелляционной инстанции не доказано.

Кроме того, как усматривается из материалов дела ОАО "ТГК N 9" является единственным поставщиком тепловой энергии для нужд промышленных предприятий на территории города Краснокамска, поскольку только Общество (Закамская ТЭЦ-5) вырабатывает пар с необходимыми для предприятий характеристиками и в нужном количестве (л.д.50, 85 т.1). Иное суду апелляционной инстанции Обществом не доказано.

Суд первой инстанции также на основании всестороннего исследования представленных в материалы дела доказательств, в частности заключения РЭК по Пермскому краю, содержания договора от 18.04.2006 г. N 953, пришел к обоснованному выводу о том, что выставляемые заявителем счета на оплату конденсата с января 2007 г. содержали для абонентов экономически необоснованную цену.

При этом суд, правильно установив обстоятельства, касаемые принятия Обществом в марте 2007 г. мер по изменению условий договора с января 2007 г. а также направление абонентам телеграммы об ограничении подачи пара, обоснованно квалифицировал действия заявителя как навязывание контрагенту невыгодного условия договора.

Таким образом, Обществу правомерно вменено нарушение п.3 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, соответственно, у Управления имелись основания для вынесения оспариваемого решения.

Доводы апеллятора о том, что Управлению необходимо было исследовать рынок услуг по передаче тепловой энергии, суд признает несостоятельными, т.к. в силу фактически осуществляемой заявителем деятельности в сфере естественной монополии он уже является лицом с доминирующим положением. При этом, из материалов дела однозначно не следует, что апеллятор не осуществляет передачу тепловой энергии по сетям, поскольку сети предприятий технологически присоединены к сетям Общества.

Довод заявителя о нарушении антимонопольным органом ст.48 Закона о защите конкуренции подлежат отклонению в силу следующего.

Рассмотрение возбужденного дела созданной антимонопольным органом комиссией подчинено правилам ст.ст. 45-50 Закона. В частности, в ст. 48 Закона закреплены основания прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение (п. 1 ч. 1 ст. 48 Закона).

При этом, ч.2 ст. 48 Закона имеет отсылочную норму к ст.41, где содержатся требования, предъявляемые при вынесении решения антимонопольным органом.

В соответствии с п.3 ст. 41 Закона о защите конкуренции в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны содержаться, в том числе, выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела, выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

Из содержания оспариваемого решения следует, что антимонопольным органом при принятии решения учтен факт добровольного устранения заявителем последствий нарушения антимонопольного законодательства, а также в нем содержится указание на прекращение антимонопольного дела и на отсутствие оснований для выдачи предписания.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено в соответствии с нормами действующего законодательства.

При этом, заслуживают внимания доводы Управления о том, что установление факта нарушения позволяет установить и факт устранения нарушения.

Иные доводы апелляционной жалобы внимательно изучены и отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку заявитель фактически дублирует доводы, заявленные ранее при рассмотрении спора по существу в суде первой инстанции. Все они являлись предметом исследования арбитражного суда, им дана правильная оценка, следовательно, они не могут служить основанием для отмены принятого по делу судебного акта.

Кроме того, апелляционный суд принимает во внимание вступившие в силу судебные акты по делу N А50-7780/2008 (решение суда первой инстанции от 23.06.2008 г. и постановление ФАС УО от 21.08.2008 г. N Ф09-5979), которыми проверена и установлена законность постановления УФАС о привлечении Общества к административной ответственности по ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 22 августа 2008 года по делу N А50-9926/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.С. Нилогова

Судьи

Л.Х. Риб Н.М. Савельева