Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2009 г. N 17АП-2310/09

г. Пермь

17 апреля 2009 г.

Дело N А50-14094/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 апреля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Шварц Н. Г.

судей Масальской Н.Г., Рубцовой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Овчинниковой О.В.,

при участии:

от истца, ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9": Куликова Е.Ю. - по доверенности N 47 от 26.12.2008г.;

от ответчика, Муниципального учреждения "Жилищная служба Индустриального района г. Перми": Губайдуллина А.В. - по доверенности от 05.12.2008г.;

от ответчика, Муниципального образования г. Пермь в лице Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Перми: Кормщикова И.В. - по доверенности N И-0143-5293 от 23.12.2008г.;

от третьего лица, Администрации города Перми: Кормщикова И.В. - по доверенности N ИО 4-19-852 от 25.06.2008г.;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 20 февраля 2009 года по делу N А50-14094/2008,

принятое судьёй Лысановой Л.И.

по иску Муниципальному учреждению "Жилищная служба Индустриального района г. Перми", Муниципальному образованию г. Пермь в лице Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Перми

третье лицо: Администрация города Перми

о взыскании задолженности за поставленную по договору тепловую энергию в сетевой воде,

установил:

ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее - ОАО "ТГК-9", истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к ответчикам: Муниципальному учреждению "Жилищная служба Индустриального района г. Перми" и Муниципальному образованию г. Пермь в лице Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Перми о взыскании задолженности за поставленную в период с октября по декабрь 2006 года тепловую энергию в сумме 71 463 501 руб. 19 коп., на основании ст.ст. 309, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражным судом от истца принято заявление об уменьшении размера исковых требований до суммы 59 157 996 руб. 68 коп. (том 2, л.д. 128).

Определением от 15.01.2009 года в соответствии со ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация города Перми (том 3, л.д. 102-104).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 20 февраля 2009 года в удовлетворении иска ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" отказано (том 5 л.д. 104-109).

Истец, ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9", с решением арбитражного суда от 20 февраля 2009 года не согласен, считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют имеющимся доказательствам. Заявитель жалобы не согласен с выводом суда о незаключенности договора теплоснабжения N 1613 от 19.10.2005г. Указывает, что факт заключения истцом и ответчиком - МУ "Жилищная служба Индустриального района г. Перми", договора N 1613 в редакции энергоснабжающей организации подтверждён материалами дела и конклюдентными действиями сторон, в платёжных документах, переписке стороны указывали номер договора. Полагает, что письмом от 22.09.2005г. N 2806-и ответчик извещает энергоснабжающую организацию о безоговорочном акцепте договора. Истец указывает, что количество теплопотребления должно быть исчислено в соответствии с соглашением сторон в договоре N 1613 на основании Инструкции по распределению тепловой, энергии, полученной от источника тепла (ТЭЦ, котельная), между отдельными потребителями тепловой энергии, утверждённой управлением Пермгосэнергонадзора 30.12.2003г. Ссылается на то, что по ранее рассмотренному делу N А50-14095/2008 решением Арбитражного суда Пермского края признано законным применение указанной Инструкции. Истец просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика задолженности в сумме 59 157 987 руб. 69 коп.

Ответчик, Муниципальное учреждение "Жилищная служба Индустриального района г. Перми" считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Указывает, что договор теплоснабжения от 18.04.2005г. N 1613 сторонами не заключен, так как разногласия, возникшие при заключении договора, не переданы на рассмотрение суда, и не согласованы существенные условия договора, в том числе условие о применении при расчетах Инструкции по распределению тепловой, энергии, полученной от источника тепла (ТЭЦ, котельная), между отдельными потребителями тепловой энергии, утверждённой управлением Пермгосэнергонадзора 30.12.2003г. Поясняет, что стоимость тепловой энергии потреблённой в период с октября по декабрь 2006 года уплачена им полностью. Указывает, что энергоснабжающей организацией завышены объёмы переданной энергии, что подтверждает расчетом, представленным в дело. Ссылается на то, что количество теплопотребления должно быть исчислено расчетным способом определения количества тепловой энергии, установленным "Методикой определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения", утвержденной приказом Госстроя России от 06.05.2000г. N 105.

Представитель соответчика, Муниципального образования г. Пермь в лице Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Перми и третьего лица - Администрации города Перми, с доводами апелляционной жалобы не согласен, по мотивам, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу. Указывает, что истец получил оплату поставленной в октябре - декабре 2006 года тепловой энергии полностью. Указывает, что энергоснабжающая организация систематически предъявляла к оплате завышенное количество теплопотребления и произвольно производила погашение счетов поступающими платежами, а не в порядке календарной очередности. По мнению ответчика, обоснованность отнесения платежей истец в суде первой инстанции не доказал.

Ссылается на то, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пермского края от 08.11.2007 года по делу N А50-10726/2007-Г16 договор N 1613 между ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" и МУ "Жилищная служба Индустриального района г. Перми" признан незаключённым. Просит решение Арбитражного суда Пермского края от 20.02.2009 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, и не оспаривается сторонами, в период с октября по декабрь 2006 года ОАО "ТГК-9" (Энергоснабжающая организация) осуществило через присоединенную сеть поставку тепловой энергии в горячей воде на объекты (жилой фонд), находящиеся в эксплуатации Муниципального учреждения "Жилищная служба Индустриального района г. Перми" (МУ "ЖС Индустриального района г. Перми", Абонента).

За тепловую энергию, горячую воду и специально подготовленный теплоноситель, поставленные в период с октября по декабрь 2006 года энергоснабжающая организация предъявила абоненту для оплаты счета-фактуры: N 670/21564 от 31.10.2006г. на сумму 25 263 679 руб. 06 коп. - за октябрь; N 670/24460 от 30.11.2006г. на сумму 29 055 499 руб. 92 коп. - за ноябрь; N670/ 27907 от 31.12.2006г. на сумму 34 825 639 руб. 33 коп. - за декабрь; итого на сумму - 89 144 818 руб. 31 коп. (том 1, л.д. 13-17).

Количество тепловой энергии и теплоносителя, указанное в счетах-фактурах определено энергоснабжающей организацией расчетным способом, установленным Инструкцией по распределению тепловой, энергии, полученной от источника тепла (ТЭЦ, котельная), между отдельными потребителями тепловой энергии, утверждённой Главным инженером ОАО "Пермэнерго", и согласованной с управлением Пермгосэнергонадзора 30.12.2003г. (далее - "Инструкция "Пермэнерго"), (том 5, л.д. 63-68) .

Возражая против количества предъявленной для оплаты теплоэнергии, Абонент настаивает, на том, что Энергоснабжающая организация определяла количество теплоресурсов способом, не установленным нормативным правовым актом и не согласованным с Абонентом - в соответствии с "Инструкцией "Пермэнерго", вследствие чего необоснованно завысила количество теплопотребления по жилым домам, подключенным по зависимой схеме, и не имеющим приборы учета тепловой энергии.

В обоснование возражений по иску ответчик, МУ "ЖС Индустриального района г. Перми", представил "Расчет количества тепловой энергии и теплоносителя за октябрь, ноябрь, декабрь - 2006 года", определенных в соответствии с "Методикой определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения" МДС41-4.2000, утвержденной приказом Госстроя России от 06 мая 2000 г. N 105 (далее - "Методикой N 105"), (том 5, л.д. 1-19).

Рассмотрев представленный ответчиком расчет теплопотребления и приложения к нему, арбитражный суд апелляционной инстанции считает ошибочным, неправильным вывод суда первой инстанции о том, что указанный расчет является ненадлежащим доказательством.

Представленный ответчиком "Расчет количества тепловой энергии за период октябрь-декабрь 2006 г." не является экспертным заключением и соответственно суд первой инстанции не должен был к нему применять требования, обычно предъявляемые к заключению эксперта (ст. 86 АПК РФ).

Согласно ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Ответчик не лишен права составить контррасчет самостоятельно, либо воспользоваться услугой по составлению расчета компетентного специалиста.

Являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, расчет ответчика, хоть и составленный по его заказу специализированной организацией, является письменным доказательством и подлежит исследованию арбитражным судом наряду с другими доказательствами по делу в силу требований ч. 1, ч. 2 ст. 71 АПК РФ.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы Энергоснабжающей организации о том, что представленный ответчиком "Расчет количества тепловой энергии за период октябрь - декабрь 2006 г." является недостоверным и составлен не в соответствии с "Методикой N 105" апелляционный арбитражный суд отклоняет, поскольку указанное истцом в порядке, установленном ст. 65 АПК РФ, не доказано.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ответчиком неправомерно и необоснованно применён приборно - расчетный метод определения количества энергоресурсов установленный "Методикой N 105", апелляционный арбитражный суд отклоняет, в связи со следующим.

Правоотношения ответчика и истца по настоящему делу, регулируются положениями параграфа 6 Гражданского кодекса Российской Федерации - "Энергоснабжение" статьи 539 - 548.

Согласно части 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539-547 Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть.

В соответствии со статьей 544 Гражданского кодекса РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Апелляционный арбитражный суд исследовал имеется ли между сторонами соглашение по способу определения фактически потреблённого количества энергии и расчетам.

В материалы дела представлен договор снабжения тепловой энергией в сетевой воде между ОАО "ТГК-9" и МУ "ЖС Индустриального района г.Перми" N 1613 от 18 апреля 2005 года. (том 2, л.д. 3-20), который не может быть признан заключенным в связи с разногласиями сторон по существенным условиям договора: разделу 1 "Предмет договора" - пункт 1.4; разделу 2 "Количество и режим подачи тепловой энергии" - пункт 2.1; разделу 4 "Учет тепловой энергии" - пункты 4.2, 4.3, 10.2. Возникшие разногласия сторонами на рассмотрение арбитражного суда переданы не были.

Доказательства достижения сторонами соглашения по указанным существенным условиям договора, в том числе и по пунктам 4.2, 4.3 договора, о применении при расчетах "Инструкции "Пермэнерго", Энергоснабжающая организация в дело не представила.

Апелляционный арбитражный суд отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что письмом от 22.09.2005г. N 2806-и ответчик, МУ "ЖС Индустриального района г.Перми", извещает энергоснабжающую организацию о безоговорочном акцепте договора.

В письме от 22.09.2005г. N 2806-и, приложенном к апелляционной жалобе, указано, что ответчик акцептует в полном объёме все счета-фактуры за использованную теплоэнергию по договорам с ОАО "Пермэнерго" за период с 01.01.2005г. по 31.03.2005г. и по договорам N 1612, N 1613 с ОАО "ТГК-9" за период с 01.04.2005года по 31.08.2005года.

Указанное письмо суд не может расценить как безоговорочный акцепт оферты и доказательство заключения договора на условиях Энергоснабжающей организации (ст. 433 ГК РФ), так как письмо от 22.09.2005г. N 2806-и не содержит соглашения сторон по существенным условиям договора N 1613.

Из материалов дела (том 2, л.д. 19-20) следует также, что после направления письма от 22.09.2005г. N 2806-и, стороны 19.10.2005 года составили Протокол согласования разногласий к договору снабжения тепловой энергией в сетевой воде N 1613, которым разногласия, в том числе и по условию о применении в расчетах "Инструкции "Пермэнерго", не были урегулированы на 19.10.2005 года. Протоколом согласования разногласий от 19.10.2005года Абонент предложил заключить договор на иных существенных условиях, чем это указано в оферте Энергоснабжающей организации.

Согласно ст. 443 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признаётся отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела вступившего в законную силу Решения Арбитражного суда Пермского края от 08.11.2007 года по делу N А50-10726/2007-Г16, в котором участвовали истец и ответчик. Указанным решением договор N 1613 от 18.04.2005г. также был признан незаключенным поскольку между сторонами не достигнуто соглашение по существенным условиям договора, судом указано, что ОАО "ТГК-9" оставило без внимания протокол урегулирования разногласий от 19.12.2005года, направленный МУ "Жилищная служба Индустриального района г.Перми".

Так как между сторонами нет надлежаще заключенного договора, в соответствии с ч. 1, ч. 2 ст. 544 ГК РФ оплата теплоэнергии должна производится в порядке, установленном законом и нормативно-правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1.3 "Правил учета тепловой энергии и теплоносителя", утвержденных Минтопэнерго РФ от 12.09.1995г. N Вк-4936, расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствие с указанными Правилами.

Поскольку приборы учета тепловой энергии на отдельных объектах ответчика не были установлены, в соответствии с Инструктивным письмом Министерства топлива и энергетики РФ от 20.12.1995г. N 42-4-2/18, определение расхода тепловой энергии у Абонента подлежит расчетным путем в порядке, установленном "Методикой определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения", утвержденной Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000г. N 105 ("Методикой N 105").

Апелляционный арбитражный суд отклоняет довод ОАО "ТГК-9" о том, что по ранее рассмотренному делу N А50-14095/2008 решением Арбитражного суда Пермского края признано законным применение "Инструкции "Пермэнерго", так как по указанному истцом делу рассматривались отношения по иному, заключенному сторонами договору теплоснабжения - N 1612.

Представленный ответчиком в материалы дела "Расчет количества тепловой энергии за период октябрь - декабрь 2006 г." является надлежащим расчетом количества тепловой энергии, потребленной на отопление и горячее водоснабжение объектов абонента, соответствует порядку и формулам исчисления потребления тепловой энергии установленным "Методикой N 105".

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции исходит из того, что объем тепловой энергии, потребленной объектами ответчика, присоединёнными по зависимой схеме теплоснабжения и не имеющими приборы учета составил: 324 дома в октябре 2006 года - 22 324 Г/кал; 194 дома в ноябре 2006 года - 21 726 Г/кал; 147 домов в декабре 2006 года - 176 Г/кал.

Согласно расчету, представленному ответчиком и не опровергнутому истцом в порядке, установленном ст. 65 АПК РФ, всего за спорный период Абонентом потреблено 79 678 Г/кал на сумму 39 577 735 руб.

В судебном заседании апелляционного арбитражного суда удовлетворено ходатайство ОАО "ТГК-9" о приобщении к материалам дела Постановлений РЭК Пермской области N 17 от 22.11.2005года, N 194-т от 16.11.2005г., ведомости оплаты по абонентам за период с 01.10.206г. по 31.12.2006г., писем ответчика.

Стороны в судебном заседании апелляционного арбитражного суда подтвердили, что между ними нет разногласий по количеству объектов теплопотребления (324 дома в октябре 2006 года, 194 дома в ноябре 2006 года, 147 домов в декабре 2006 года), а также нет разногласий по тарифам, применённым в расчетах.

Разница в расчетах истца и ответчика по количеству тепловой энергии и теплоносителя возникла ввиду необоснованного применения истцом приборно- расчетного метода их учета, в порядке, который не установлен законодательством Российской Федерации и соглашением сторон.

Разногласия между сторонами вызваны также действиями Энергоснабжающей организации, которыми она произвольно относила поступающие от ответчика денежные средства в счет погашения расчетных периодов, не соответствующих их календарной очередности.

Определениями Арбитражного суда Пермского края от 17.11.2008г. (том 1 л.д. 175), от 15.01.2009г. (том 3, л.д. 102-104) от 09.02.2009г. (т. 5, л.д.101-102) на истца возлагалась обязанность произвести сверку расчетов, представить сведения об оплате услуг ответчиком за период с мая 2005 года по 31.12.2008 года, для целей установления очередности и правомерности погашения средствами поступившими от ответчика с 01.11.2006г. - денежных обязательств, возникших за периоды предшествующие спорному (с октября по декабрь 2006 г.) и периоды последующие после спорного периода (по 31.12.2008г.).

Данное требование суда первой инстанции истец не исполнил. Доводы Энергоснабжающей организации о том, что следует учитывать в оплату теплоэнергии за октябрь - декабрь 2006 года только те суммы, которые имеют непосредственно ссылку на счета-фактуры, апелляционный арбитражный суд отклоняет.

Оценив представленные ответчиком платёжные поручения, ведомости платежей, судом первой инстанции, сделан правильный, основанный на материалах дела вывод, что истец не доказал наличие другого долга ответчика, за более ранний календарный расчетный период, на даты поступления денежных средств от Абонента, перечисляемых им самим, или по его поручению ООО "Инкомус ФТ", и следовательно, в соответствии со ст. 65 АПК РФ, не доказал право зачислять в другие отчетные периоды денежные средства, поступающие непосредственно с ноября 2006 года по платёжным поручениям, не содержащим ссылки на номера счет-фактур.

В соответствии с ч. 2 ст. 522 Гражданского кодекса Российской Федерации, если покупатель оплатил поставщику одноименные товары, полученные по нескольким договорам поставки, и сумма оплаты недостаточна для погашения обязательств покупателя по всем договорам, уплаченная сумма должна засчитываться в счет исполнения договора, указанного покупателем при осуществлении оплаты товаров или без промедления после оплаты.

Из материалов дела следует, что за теплоэнергию и ГВС ответчиком и ООО "Инкомус ФТ" в период с 08.11.2006года по 10.01.2007года перечислено истцу 40 272 040 руб. 71 коп., что подтверждается платёжными поручениями, ведомостями оплаты, перечнем платежей МУ "Жилищная служба Индустриального района г. Перми" с контрагентом - ОАО "ТГК-9", за период с 01.05.по 31.12.2008года (том 4 л.д. 1-232, том 5 л.д. 90-93, том 3 л.д. 11-140, 157).

Сумма поступивших от ответчика денежных средств за период с 08.11.2006года по 10.01.2007года - 40 272 040 руб. 71 коп. превысила стоимость поставленной в период с октября по декабрь 2006 года теплоэнергии - 39 577 735 руб. Кроме того, из указанных выше материалов дела следует, что денежные средства поступали от ответчика и в последующий период - до 28.11.2008года.

В ведомости оплаты за период с 01.01.2006 года по 31.12.2008 года указано, и энергоснабжающей организацией не опровергнуто, что в оплату теплоэнергии по 31.12.2008 года, ответчиком перечислено 361 826 865 руб. 79 коп.

Однако, ранее возникшее денежное обязательство (с октября по декабрь 2006 года), в нарушение требований ч. 2 ст. 522 Гражданского кодекса Российской Федерации, в бухгалтерской отчетности кредитора не было погашено.

Поскольку ответчиком в период непосредственно после окончания расчетного периода стоимость фактически потребленной теплоэнергии была оплачена, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения исковых требований.

Ошибочный вывод суда первой инстанции о том, что представленный ответчиком "Расчет количества тепловой энергии за период октябрь - декабрь 2006 г." является ненадлежащим доказательством, не привел к принятию неправильного решения.

С учетом изложенных обстоятельств, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения Арбитражного суда Пермского края от 20.02.2009 года в соответствии со статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционным арбитражным судом не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы по делу относятся на истца.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 20 февраля 2009 года по делу N А50-14094/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н. Г. Шварц

Судьи

Н. Г. Масальская Л. В. Рубцова