Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2009 г. N 17АП-3060/09

г. Пермь

01 июня 2009 г.

Дело N А50-3813/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2009 года;.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июня 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей: Риб Л.Х.,

Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.,

при участии:

от заявителя (Пермского краевого государственного унитарного предприятия "Автовокзал"): Мешканцев С.А., доверенность от 25.05.2009 г., паспорт,

от заинтересованного лица (Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю): Тудвасева Т.В., доверенность от 11.01.2009 г., паспорт,

третьего лица индивидуального предпринимателя Костарева И.В.: предприниматель Костарев И.В., паспорт,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседаний на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Пермского краевого государственного унитарного предприятия "Автовокзал"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 10 марта 2009 года

по делу N А50-3813/2008,

принятое судьей Мухитовой Е.М.,

по заявлению Пермского краевого государственного унитарного предприятия "Автовокзал"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуальный предприниматель Костарев И.В.

о признании недействительным решения,

установил:

Пермское краевое государственное унитарное предприятие "Автовокзал (далее - заявитель, ПКГУП "Автовокзал") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - УФАС по Пермскому краю) от 26.12.2007г. по делу N 303-07-А.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 10.03.2009г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. При этом заявитель ссылается на отсутствие у ПКГУП "Автовокзал" намерения ущемить интересы индивидуального предпринимателя Костарева И.В., что подтверждается и отсутствием со стороны предпринимателя каких-либо возражений при заключении договора на организацию и осуществление пассажирских перевозок на пригородных и междугородных автобусных маршрутах, и его намерением продлить договор на новый срок на прежних условиях. По мнению заявителя жалобы, антимонопольный орган ошибочно трактует неравное положение ИП Костарева И.В. по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (ООО "МС-Транс", МУП "Нытвенское АТП"), не учитывая при этом обслуживаемые перевозчиками маршруты, количество выездов и различную стоимость билетов. По мнению апеллятора, установление различных процентов обусловлено различными затратами заявителя на одного пассажира на различных автостанциях. Установление перевозчикам различных процентов отчислений за услуги автовокзала заявитель жалобы считает обоснованным и несоздающим ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Пермскому краю просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь при этом на нарушение заявителем п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Индивидуальный предприниматель Костарев И.В. письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, дополнительно сославшись на неверное определение антимонопольным органом географических границ товарного рынка. Так, по его мнению, географическими границами должна быть признана территория субъекта Российской Федерации, в данном случае - территория Пермского края, а не территории соответствующих муниципальных образований.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу. Указал, что на одинаковый комплекс услуг, оказываемых автовокзалом, заявитель не может устанавливать различный процент отчислений для разных перевозчиков, работающих на одинаковых маршрутах.

Индивидуальный предприниматель Костарев И.В. в судебном заседании позицию антимонопольного органа поддержал полностью. В судебном заседании пояснил, что при заключении договора ему было указано на типовой характер договоров. О том, что перевозчики работают на разных условиях и его процент отчислений выше чем, у других, узнал только в марте 2007 года. Считает, что заявитель создает для него дискриминационные условия по сравнению с другими перевозчиками.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 31.01.2006г. между ПКГУП "Автовокзал" и ИП Костаревым И.В. заключен договор N 132/04 на организацию и осуществление пассажирских перевозок на пригородных и междугородных автобусных маршрутах, согласно условиям которого предприниматель оплачивает работу автовокзала в размере 14,5% от выручки + НДС, полученной от реализации билетов, а также 50% от провоза багажа (л.д.60-65 т.1).

Согласно условиям договоров, заключенных заявителем с другими перевозчиками, был установлен иной размер оплаты от выручки, полученной от реализации билетов: 10% и 8% для МУП "Нытвенское АТП" и ООО "МС-Транс", соответственно.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ИП Костарева И.В. в УФАС по Пермскому краю с заявлением о нарушении ПКГУП "Автовокзал" антимонопольного законодательства, выразившееся в создании дискриминационных условий на рынке услуг автовокзалов (автобусных станций).

Усмотрев в действиях ПКГУП "Автовокзал" признаки нарушения ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольный орган 24.09.2007г. возбудил дело N 303-07-А (л.д. 45-46 т.1).

Рассмотрев данное дело, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о нарушении ПКГУП "Автовокзал" требований п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части создания дискриминационных условий на рынке услуг автовокзалов (автобусных станций) для предпринимателя Костарева И.В., выразившихся в установлении различных размеров оплаты идентичных услуг автовокзала для хозяйствующих субъектов, осуществляющих пассажирские перевозки на маршруте Нытва-Пермь: ООО "МС-Транс", МУП "Нытвенское АТП" с одной стороны и ИП Костарева И.В. с другой стороны.

Данный вывод антимонопольный орган отразил в оспариваемом решении от 26.12.2007 г. по делу N 303-07-А (л.д.9-12 т.1). Предписание в адрес заявителя по итогам рассмотрения антимонопольного дела УФАС по Пермскому краю не выносилось.

ПКГУП "Автовокзал", не согласившись с вынесенным решением антимонопольного органа, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа от 26.12.2007г.

Изучив материалы дела, проанализировав нормы материального права, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе и письменном отзыве, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и, нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целями Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) являются защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Федерального закона N 135-ФЗ). Понятие конкуренции, признаки ее ограничения, а равно понятие и признаки дискриминационных условий нормативно определены в пунктах 7, 8 и 17 статьи 4 Федерального закона N 135-Ф).

В силу положений статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, совершение соответствующим лицом действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий (пункт 8 части 1 статьи 10).

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ случаев (часть 2 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ).

На основании приказа УФАС по Пермскому краю от 17.02.2006 г. N 65-п ПКГУП "Автовокзал" включен в областной раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% с показателями, изложенными в приложении к указанному приказу, в котором приведены следующие данные: доля хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке - более 65%, географические границы товарного рынка - территории Верещагинского, Осинского, Соликамского, Карагайского, Суксунского, Сивинского, Березовского, Уинского, Кунгурского, Пермского, Бардымского, Нытвенского, Очерского, Чернушинского районов, а также городов Лысьвы, Краснокамска, Березники Пермского края. В качестве услуг, оказываемых предприятием, поименованы услуги автовокзалов (автобусных станций) (л.д.49-50 т.1).

Законность и обоснованность приказа антимонопольного органа от 17.02.2006 г. N 65-п подтверждены вступившими в законную силу судебными актами по делу NА50-6294/2008 (решение Арбитражного суда Пермского края от 12.08.2008г., постановление суда апелляционной инстанции от 15.10.2008 г. и постановление суда кассационной инстанции от 19.01.2009 г. - л.д.144-151, 152-163 т.1, л.д.1-6 т.2).

Вмененное заявителю нарушение выявлено антимонопольным органом именно в рамках того товарного рынка, на котором установлено его доминирующее положение.

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции отклоняется довод представителя заявителя о неверном определении антимонопольным органом географических границ товарного рынка, а именно о необходимости признания географическими границами исключительно территорию субъекта Российской Федерации - Пермского края.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия любого из перечисленных последствий или угрозы наступления таких последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В качестве такого действия антимонопольный орган рассматривает создание заявителем дискриминационных условий для одного из своих контрагентов - предпринимателя Костарева И.В., которое выразилось в установлении различных размеров оплаты идентичных услуг автовокзала для различных хозяйствующих субъектов, осуществляющих пассажирские перевозки на маршруте Нытва-Пермь.

Под дискриминационными условиями следует понимать условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ).

В то же время презумпция наличия либо угрозы наступления вредных последствий не означает презумпции противоправных действий доминанта. Право такого лица представить доказательства допустимости действий (бездействия) сопряжено с обязанностью антимонопольного органа доказать обратное - их неправомерность и недопустимость (часть 2 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

К такому толкованию закона обязывает и пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Оценив представленные в материалы дела договоры на организацию и осуществление пассажирских перевозок на пригородных и междугородных автобусных маршрутах в соответствии со ст.71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отмечает, что комплекс услуг, предоставляемых автовокзалом перевозчикам, является одинаковым, вместе с тем, размер оплаты услуг, оказываемых автовокзалом, различен (л.д.60-65 и 66-70, 71-75 т.1).

Так, для ООО "МС-Транс" размер оплаты услуг автовокзала составляет 10% от выручки, полученной от реализации билетов + НДС, а для МУП "Нытвенское АТП" - от 8% выручки, полученной от реализации билетов + НДС, в то время как для ИП Костарева И.В. размер оплаты этих же услуг составляет 14,4% от выручки, полученной от реализации билетов + НДС.

При этом каких-либо доказательств, экономически обосновывающих и четко формулирующих критерии определения размера процента отчисления, что, в свою очередь, могло бы свидетельствовать о создании юридически либо экономически оправданных выгод для других перевозчиков, заявителем в материалы дела представлено не было.

Не представлены соответствующие доказательства допустимости действий заявителя и суду апелляционной инстанции, каких-либо пояснений по данному вопросу представитель заявителя в судебном заседании дать не смог.

Ссылка апеллятора на неравное положение перевозчиков, обусловленное различием в обслуживаемых маршрутах, количествами выездов, различной стоимостью билетов, возможностью перевозчиков снижать предельные тарифы на перевозку пассажиров, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку, как указано выше, комплекс оказываемых заявителем услуг одинаков для всех перевозчиков, а критерии установления различной платы отсутствуют. Иное из материалов дела не следует.

Довод апеллятора о том, что установление различных процентов обусловлено различными затратами ПКГУП "Автовокзал" на одного пассажира на разных автостанциях, в подтверждении чего апеллятор ссылается на представленную в материалы дела справку о себестоимости услуг по автовокзалам и автостанциям ПКГУП "Автовокзал" (л.д.19 т.1), также не может быть принят судом апелляционной инстанции.

Из представленного документа не усматривается экономическая взаимозависимость между указанными факторами и установлением различных размеров оплаты услуг автовокзала для перевозчиков, которые работают на одинаковом маршруте Пермь-Нытва.

Не принимается также ссылка апеллятора на расчет необходимого процента отчислений от выручки по билетам на 2008 год (л.д.76 т.1), как на доказательство обоснованности установления предпринимателю соответствующего размера платы. Данный расчет не объясняет причину и экономическое обоснование факта установления различных процентов отчислений для перевозчиков.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на предприятии отсутствует единый механизм определения размера платы за оказываемые им услуги. Отсутствие единого механизма (одинаковых правил) для расчета размера платы (которым возможно установление повышающих и понижающих коэффициентов, но по одинаковым для всех перевозчиков критериям) свидетельствует, по мнению апелляционного суда, о создании заявителем дискриминационных условий, выражающееся в установлении различных размеров оплаты услуг произвольным образом.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что антимонопольным органом доказано нарушение ПКГУП "Автовокзал" требований п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что заключение ИП Костаревым И.В. договора на организацию и осуществление пассажирских перевозок на пригородных и междугородных автобусных маршрутах от 31.01.2006 г. без каких-либо возражений, на что ссылается апеллятор, не освобождает заявителя от обязанности по соблюдению законодательства о защите конкуренции, а уполномоченный орган - от выявления и пресечения таких нарушений.

Ссылка заявителя на то, что Костарев сам отказался от заключения нового договора, указав на продление договора на прежних условиях, судом отклоняется, поскольку ПКГУП "Автовокзал" не предлагал этому перевозчику пересмотреть размер отчислений в сторону понижения, не предлагал ему единый порядок определения размера оплаты услуг, в связи с чем, предприниматель мог справедливо полагать, что ему будет предложено повышение размера оплаты услуг автовокзала.

Подлежит отклонению также утверждение ПКГУП "Автовокзал" о том, что перевозчики, которые, помимо доходных маршрутов, обслуживают еще и убыточные внутримуниципальные маршруты, и перевозчики, работающие только на доходных маршрутах, не должны платить одинаковую плату за оказываемые автовокзалом услуги. Коммерческое предприятие, каковым является заявитель, не вправе присваивать себе функции публичной власти по созданию равной доступности транспортных услуг населению, т.е. финансово поддерживать отдельных перевозчиков. В противном случае такое вольное усмотрение приведет не только к ограничению конкуренции, но и нарушит принципы обеспечения равной доступности услуг, вырабатываемые публичной властью.

Иные доводы апеллятора во внимание не принимаются, как не опровергающие правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции.

При данных обстоятельствах оспариваемое решение УФАС по Пермскому краю от 26.12.2007г. по делу N 303-07-А является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 10 марта 2009 года по делу N А50-3813/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Пермского краевого государственного унитарного предприятия "Автовокзал" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.С. Нилогова

Судьи

Л.Х. Риб Е.Ю. Ясикова