Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2008 г. N 17АП-7430/08

г. Пермь

14 ноября 2008 г.

Дело N А71-7609/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 ноября 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей Мещеряковой Т.И.,

Осиповой С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кивокурцевой Е.В.

при участии:

от заявителя (ИП Бердников С.А.): не явился

от заинтересованного лица (Межрайонная ИФНС России N 5 по Удмуртской Республике): не явился

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - индивидуального предпринимателя Бердникова С.А.

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 20 августа 2008 года

по делу N А71-7609/2008,

принятое судьей Глуховым Л.Ю.

по заявлению индивидуального предпринимателя Бердникова С.А.

к Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской Республике

о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

Индивидуальный предприниматель Бердников С.А. (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской Республике (далее - налоговый орган, Инспекция) от 22.07.2008г. N 118, которым заявитель был привлечен к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и ему назначено административное взыскание в виде штрафа в размере 4 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20 августа 2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для рассматриваемого дела. В обоснование жалобы заявитель ссылается на недоказанность в его действиях события и состава вменяемого правонарушения. Предприниматель также указывает на то, что им арендуется только помещение кассы, в которой происходит прием денежных средств от клиентов на их счет в платежной системе, услуги по доступу к играм в системе Интернет им не оказываются. В связи с этим, по его мнению, применение контрольно-кассовой техники не обязательно.

Налоговый орган доводы апелляционной жалобы считает необоснованными по мотивам, изложенным в письменном отзыве, ссылаясь на правомерное привлечение предпринимателя к административной ответственности, оснований для отмены решения суда не усматривает.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда не явились, в силу ч. 3 ст.156, ст. 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 19.06.2008 г. должностными лицами Инспекции совместно с сотрудником милиции проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон, Федеральный закон N 54-ФЗ) в принадлежащем предпринимателю игровом интернет-кафе, расположенном по адресу: с. Сигаево Удмуртской Республики, ул. Советская, 51б.

В ходе проверки установлено, что при оказании услуг по вводу денежных средств в расчетную систему "Open Pay" с целью использования доступа к сети "Интернет" в потребительских целях стоимостью 100 рублей, кассир не отбила и не выдала кассовый чек, контрольно-кассовую технику (далее - ККТ) не применила по причине ее отсутствия.

По факту оказания услуг без применения ККТ Инспекцией составлены акты проверки от 19.06.2008г. N 242 с приложениями NN 1,2 и 3 (л.д. 32-37), о проверке наличных денежных средств кассы от 19.06.2008 г. (л.д. 38), сотрудником милиции составлены протокол проверочной закупки от 19.06.2008 г. (л.д. 31), протокол изъятия вещей и документов от 19.06.2008 г. (л.д. 42-43, 44-45), и взяты письменные объяснения с оператора-кассира Ситдиновой О.С. и охранника Теплякова С.В. (л.д. 39-40, 41).

На основании этих документов и в связи с неявкой предпринимателя по приглашению на 20.06.2008 г. (указано в акте) вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 20.06.2008г. (л.д. 47).

По факту выявленного правонарушения Инспекцией в присутствии предпринимателя 14.07.2008 г. составлен протокол об административном правонарушении N 104 (л.д. 48-49) и 22.07.2008 г. вынесено постановление N 118 о привлечении заявителя к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 4 000 руб. (л.д. 7-9).

Считая вынесенное постановление незаконным, предприниматель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия и доказанности в действиях заявителя состава вменяемого правонарушения, соблюдения процедуры привлечения лица к административной ответственности и законности назначенного наказания.

Данные выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа.

Под неприменением контрольно-кассовых машин, в силу Постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.2003г. N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", понимается фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

В соответствии с п.1 ст. 2 Федерального закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Из содержания ст. 5 Федерального закона N 54-ФЗ следует, что организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны, в частности, выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что предпринимателем в интернет-кафе на платной основе оказываются услуги физическим лицам по доступу к компьютерным играм с использованием сети Интернет и по вводу денежных средств через систему "Open Pay". При этом, бесплатной является только услуга по доступу к системе расчетов "Open Pay", которая без возможности доступа к азартным играм сама по себе клиентам не нужна. Денежные средства клиентов поступают в кассу интернет-кафе.

Согласно акту о проверке наличных денежных средств кассы от 19.06.2008 г. на момент проведения проверки в кассе интернет-кафе находились денежные средства в размере 10 480 руб., которые не прошли фискального учета. При осуществлении денежных расчетов с клиентами за предоставленные услуги ККТ не применяется, выдаются квитанции (жетоны) с указанием логин-пароля и кода клиента.

Суд первой инстанции, проанализировав письменные объяснения оператора кассира и охранника, пришел к обоснованному выводу, что в интернет-кафе оказываются исключительно услуги по допуску клиентов к азартным играм с использованием системы Интернет, а система расчетов является только средством доступа к азартным играм, а не целью клиентов.

Оказываемая предпринимателем услуга отвечает потребительским свойствам, поскольку ее активизация (введение в оборот) предоставляет возможность потребителям воспользоваться услугами сети Интернет. Перечень видов товаров, реализация которых допускается без применения ККТ, является исчерпывающим и закреплен как в Постановлении Правительства РФ от 30.07.1993г. N 745, так и в п.3 ст.2 Федерального закона N 54-ФЗ. Прием наличных денежных средств от населения при осуществлении торговых операций или оказании услуг населению в указанном перечне не обозначен.

Следовательно, операции по приему работником заявителя наличных денежных средств от физических лиц за предоставленные услуги, подпадают под виды деятельности, образующие объективную сторону состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Факт нарушения требований Федерального закона N 54-ФЗ зафиксирован актом проверки, актом о проверке наличных денежных средств кассы, протоколом об административном правонарушении и подтвержден письменными объяснениями оператора-кассира и охранника.

Суд первой инстанции правомерно не принял доводы предпринимателя об отсутствии у него обязанности по применению ККТ со ссылкой на субагентский договор от 19.05.2008 г. N 22, заключенный с ООО "Норма".

При этом, суд обоснованно отметил, что прежде всего предпринимателем осуществляется деятельность по предоставлению услуг по доступу к играм с использованием сети Интернет, а бесплатные услуги заявитель предоставляет лишь к доступу системы расчетов, которые производятся в связи с игрой. В связи с чем, несмотря на то, что предприниматель безвозмездно оказывает услуги по вводу и выводу денежных средств в (из) системы расчетов, одновременно он оказывает услуги по доступу к играм с возможностью выигрыша (азартным играм).

Судом при рассмотрении спора по существу был исследован имеющийся в материалах дела субагентский договор от 19.05.2008 г. N 22 (л.д. 13- 15) и сделан правильный вывод о том, что данный договор не регулирует отношения между субагентом и клиентами, в связи с чем, оказание услуг по доступу к играм в системе Интернет являются отношениями, денежные расчеты при которых подлежат контролю и в этом случае необходимо применение ККТ.

Кроме того, суд справедливо отметил, что само по себе осуществление наличных денежных расчетов с физическим лицом на основании субагентского договора, не освобождает предпринимателей от публичной обязанности применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов с физическим лицом, поскольку иное противоречило бы содержанию и смыслу Федерального закона N 54-ФЗ.

Организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов при оказании услуг должны применять ККТ даже в том случае, когда прием денежных средств осуществляется по поручению третьего лица. Данная позиция согласуется с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2005г. N 9803/06.

В соответствии с п.1 ст.1.5. КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина предпринимателя в совершении административного правонарушения заключается в неосуществлении им организационно-распорядительных функций в целях соблюдения требований Федерального закона N 54-ФЗ (ст.ст.2.1, 2.2, 2.4 КоАП РФ).

Таким образом, состав правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ в действиях предпринимателя налоговым органом доказан.

Нарушений процедуры привлечения к административной ответственности арбитражным апелляционным судом не установлено. Наказание применено налоговым органом в пределах санкции ст.14.5 КоАП РФ.

Доводы заявителя относительно того, что обстоятельства правонарушения в оспариваемом постановлении не установлены, были предметом исследования судом первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Доводы о том, что предпринимателем арендуется только помещение кассы, в которой происходит прием денежных средств от клиентов на их счет в платежной системе, услуги по доступу к играм в системе Интернет им не оказываются, подлежат отклонению, как противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

Иных доводов, свидетельствующих о неправомерном его привлечении к административной ответственности заявителем жалобы не приведено.

При указанных обстоятельствах, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20 августа 2008 года по делу N А71-7609/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Бердникова С.А. - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.С. Нилогова

Судьи

Т.И. Мещерякова С.П. Осипова