Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 15АП-1647/2011.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 15АП-1647/2011

город Ростов-на-Дону

дело N А32-43319/2009

17 марта 2011 г.

15АП-1647/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ехлаковой С.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маховой Ю.Н.

при участии:

от истца: Штурба В.П., паспорт, Феденко В.А.. паспорт, доверенность. Погосян К.Х., паспорт, доверенность

от ответчика: Прощаков О.Л., паспорт, доверенность

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ОКС"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2010 по делу N А32-43319/2009

по иску общества с ограниченной ответственностью "ОКС"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Автомагистраль"

об обязании устранить недостатки работ

принятое в составе судьи Дуб С.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ОКС" (далее - ООО "ОКС") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Автомагистраль" (далее - ООО "Автомагистраль") об обязании безвозмездно устранить недостатки, допущенные при выполнении работ по договору подряда N 3 от 04.02.08г.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2010 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме. Взыскано с ООО "ОКС" в пользу ООО "Автомагистраль" 76 599 руб. расходов на проведение экспертизы.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд необоснованно сослался на дело N А32-48418/2009, поскольку решение суда не вступило в законную силу и приостановлено до рассмотрения настоящего спора. После подписания истцом актов на асфальтовом покрытии стали выявляться дефекты, в результате чего комиссией 13.10.2008 составлен акт о фактических разрушениях покрытия. Согласно акту от 16.10.2008 комиссией сделан вывод о неоднократных нарушениях ответчиком требований СНиП и ГОСТ. В заключение эксперта отсутствует вывод о некачественности работ. Экспертом не исследован нижний слой основания

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор подряда N 3 от 04.12.2008г., согласно условиям которого ответчик принял обязательства произвести работы по благоустройству гаражного комплекса по ул.Красного Октября, 51 в ст. Натухаевской до 1 мая 2008 года, а истец принять и оплатить работы согласно фактически выполненным объемам работ.

Дополнительным соглашением N 1 к вышеуказанному договору срок окончания работ продлен до 15 апреля 2008 года.

Выполняемые ООО "Автомагистраль" работы приняты ООО "ОКС", что подтверждается актами о приемке выполненных работ.

Требованием от 20.08.2009 г. N 1 истец предложил ответчику устранить нарушения правил производства дорожных работ на площади 820 кв.м.

Уклонение ответчика от устранения нарушения правил производства дорожных работ на площади 820 кв.м., послужило основанием для обращения истца с данным иском в суд.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 743 Кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу пункта 1 статьи 754 Кодекса подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В соответствии со п. 4.2. договор подряда N 3 от 04.12.2008 г. заказчик обязан обеспечить свободный доступ подрядчику к месту производства работ.

Объем работ на объекте включал в себя: производство двухслойного асфальтового покрытия двухслойного щебеночного основания по уплотненному земляному полотну.

В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если при выполнении строительных работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон- обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены (статья 750 ГК РФ).

Судом установлено, что на спорном участке работы ответчиком не завершены на 04.12.2008 г. (дата последнего акта приемки выполненных работ). При этом, факт приемки-сдачи выполненных работ по договору на общую сумму 5 525 837 руб. подтверждаются подписанными Актами КС-2 и КС-3 без замечаний и возражений.

ООО "Автомагистраль" произведено "устройство нижнего слоя двухслойного покрытия из крупнозернистой асфальтобетонной смеси h = 6 см.", работы вынужденно приостановлены из-за обстоятельств, которые угрожали годности и прочности результатов выполняемой работы, создавали препятствия в ее проведении, что подтверждается письмами подрядчика, представленными в материалы дела и заказчиком не оспариваются (т.2 л.д. 2-7).

Из представленной переписки сторон следует, что фактически заказчик препятствовал завершению подрядчиком работ. В письме от 26.11.2008г. ООО "Автомагистраль", обращаясь к директору ООО "ОКС", указал о приостановке работ по причинам: нижний слой асфальтобетонного покрытия покрыт мусором, грунтом щебнем, при завозе заказчиком растительного грунта нарушены установленные бортовые камни, производятся работы по установке плит на лотки, которые тормозят устройство верхнего покрытия, не производится согласование и вынос коммуникаций на пожарных съездах, приостановлен фронт работ по устройству верхнего асфальтобетонного покрытия. Письмом от 29.10.08г. подрядчик предупредил заказчика о необходимости скорейшего выполнения работ по устройству верхнего слоя из мелкозернистой асфальтовой смеси ввиду наступления осени и ухудшения погодных условий, в результате чего может произойти ухудшение результата работ.

Истец указывает, что работы приостановлены из-за некачественно выполненных подрядчиком работ по устройству нижнего основания, что подтверждается актом осмотра от 16.10.08г.

Определением суда от 18.02.2010 г. по делу назначена строительно-техническая экспертиза для определения объема и стоимости фактически выполненных ответчиком работ, стоимости устранения недостатков, возможности качественной укладки верхнего слоя при эксплуатации нижнего слоя. Проведение экспертизы поручено Новороссийскому отделу ГУ Краснодарская лаборатория судебной экспертизы эксперту Горбатко Геннадию Александровичу.

Из заключения судебной строительно-технической экспертизы N 21/11- 1б.1 от 31 марта 2010 года следует, что фактически объем и стоимость выполненных работ в соответствии с договором подряда N 3 от 04.02.2008 года значительно превышает договорную стоимость, в связи с чем, эксперт не может определить объем работ, выполненных с отклонениями от условий договора. Участки с выполнением верхнего слоя (вторым слоем) не имеют разрушений и деформаций. На участке с выполненным одним слоем асфальтобетонного покрытия имеется колея от движения транспортных средств. Продавленная колея и множественные трещины на участке с однослойным покрытием (который не является законченным полотном и не предназначен для полноценной эксплуатации) образовались в результате движения по нему транспорта, что является грубым нарушением требований СПиН 2.05.02-85 "Автомобильные дороги", СНиП 3.06.03-85. "Автомобильные дороги", утвержденных Постановлением Госстроя СССР от 20.08.1985 N 133. Качественная укладка верхнего слоя асфальтобетонного покрытия на объекте при движении по нему автотранспортных средств, спецтехники, установки по нему лотков и коммуникаций невозможна, поскольку в соответствии с технологией производства работ - движение по покрытию автотранспорта, до полного завершения работ, невозможно. Деформация асфальтобетонного покрытия (с одним слоем) образовалась в результате движения по нему автотранспортных средств и спецтехники.

Таким образом, заключение эксперта не устанавливает некачественное выполнение работ находящихся в причинно-следственной связи с действиями ответчика.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что после подписания истцом актов на асфальтовом покрытии стали выявляться дефекты, в результате чего комиссией 13.10.2008 составлен акт о фактических разрушениях покрытия. Согласно акту от 16.10.2008 комиссией сделан вывод о неоднократных нарушениях ответчиком требований СНиП и ГОСТ.

Суд первой инстанции обоснованно не принял указанный документ, поскольку из акта от 16.10.2008 следует, что членами комиссии являлись представитель технического надзора Руденко С.А. и представитель заказчика и зав. лабораторией ОАО "Анапское ДРСУ "Вираж" (т.1 л.д. 27-28), в выводах указано, что образцы не соответствуют требованиям СНиП и ГОСТ.

Истцом не представлены доказательства компетентности указанных лиц в даче такого рода заключений.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, заключение эксперта в силу части 3 статьи 86 названного Кодекса исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Суд, исследовав и оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что заключение эксперта является достаточным доказательством по делу. При этом суд учел, что акты датированы 13.10.2008 и 16.10.2008, судебная экспертиза проведена на момент спора. В актах отсутствует ссылка, что подрядчиком допущено движение транспортных средств на незавершенном строительством объекте и имеется колея.

Кроме того, доказательства, опровергающие выводы, содержащиеся в экспертном заключении N 21/11- 1б.1 от 31 марта 2010 года, общество не представило.

Часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставляет суду право вызвать эксперта в судебное заседание, где он вправе дать необходимые пояснения по заключению и обязан ответить на возникшие у суда вопросы, экспертом в судебном заседании даны пояснения по проведенной экспертизе.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что в заключение эксперта отсутствует вывод о некачественности работ. Экспертом не исследован нижний слой основания.

Данные доводы подлежат отклонению, поскольку экспертом сделан вывод, что отступления от качества связаны с эксплуатацией незавершенного строительством объекта.

Суд оценивал экспертное заключение с учетом названной нормы права, поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

При рассмотрении спора суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что экспертное заключение N 21/11- 1б.1 от 31 марта 2010 года соответствует положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и выводы эксперта не содержат противоречий и неясностей.

Кроме того, из материалов дела следует, что работы по устройству второго слоя не закончены ответчиком по вине истца, последний не давал разрешение по укладке второго слоя. Между тем, в соответствии с условиями договора, устройству подлежало двухслойное полотно. Истец не представил правового обоснования предъявления требования о некачественно выполненных работах при незаконченном строительстве, не завершением технологического цикла работ.

Запретив выполнение работ, истец, распоряжаясь результатом, фактически эксплуатировал незавершенный строительством объект.

Доводы истца о том, что эксплуатация нижней части полотна допускается в соответствии с п.10.16 СНиП 3.06.03-85 судом не принимаются, поскольку указанное касается того случая, когда изначально строительству подлежит однослойное полотно с использование более плотной асфальтобетонной смеси. Сторонами же подтверждено, что по спорному договору предусматривалось устройство двухслойного покрытия. Следовательно, подрядчик должен был с соблюдением технологии работ закончить строительство.

Запрещая дальнейшее производство работ, истец не представил доказательств, что выявленные недостатки работ при проверке нижнего основания связаны с работами ответчика, что своевременное устройство второго слоя привело бы к некачественным работам, при том, что экспертным заключением подтверждено качество двухслойного дорожного покрытия. С момента запрещения работ, объект находился в распоряжении истца и доказательств эксплуатации полотна ответчиком не представлено.

Кроме того, истец не представил доказательств принятия мер для сохранения результата работ после приостановки работ с учетом наступления осенне-зимнего периода и отсутствием двусторонне-подписанного акта некачественных работ с ответчиком.

Часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязывает каждое лицо, участвующее в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части 2 статьи 9 Кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Судом установлено, что на спорном участке работы ответчиком не завершены на 04.12.2008г., что подтверждается актам приема-передачи работ. ООО "Автомагистраль" произведено устройство нижнего слоя двухслойного покрытия из крупнозернистой асфальтобетонной смеси h = 6 см., работы приостановлены из-за обстоятельств, которые угрожали годности и прочности результатов выполняемой работы.

Установление названного факта (незавершение работ в полном объеме в виде создания двухслойного асфальтового покрытия двухслойного щебеночного основания по уплотненному земляному полотну) исключает необходимость назначения повторной экспертизы, в удовлетворении которой судом истцу отказано, истец не вправе ссылаться на некачественно выполненные работы, поскольку работы технологически не завершены, и находились в пользовании истца.

Истцом в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы (л.д. 95-97) в ГУ Краснодарского края "Краснодаравтодор".

Ходатайство истца о назначении повторной экспертизы судом отклонено, поскольку письмом от 29.12.2009 г. N 01.8/1081-КАД ГУ Краснодарского края "Краснодаравтодор" сообщило об отсутствии возможности провести указанную экспертизу (т.2 л.д. 138).

Кроме того, основания предусмотренные ст. 87 АПК РФ для проведения повторной экспертизы отсутствуют. Сомнения и противоречия устранены при допросе эксперта в судебном заседании 25.11.2010 г.

Пунктом 2.5 договора подряда N 3 от 04.02.2008 г. стороны согласовали, что заказчик имеет право проверять ход и качество работ, выполняемых подрядчиком, требовать надлежащего исполнения подрядчиком его обязанностей, предусмотренных договором.

В соответствии с указанным выше пунктом договора истец контролировал качество выполняемых работ, о чем поэтапно составлялись акты (т.1 л.д. 145-147), а также принял работы и подписал акты форм КС-2 и КС-3 (т.1 л.д. 14-26). Из указанных актов усматривается, что предъявлены работы устройство нижнего слоя основания из щебня h=15 см, S=450 м.кв. присутствовал прораб истца Штурба В.П., представитель технадзора Руденко С.А.

Пунктами 1 и 2 ст. 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В соответствии с пунктом 2 статьи 748 Кодекса заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд необоснованно сослался на дело N А32-48418/2009, поскольку решение суда не вступило в законную силу и приостановлено до рассмотрения настоящего спора.

Решение суда от 16.06.2010 г. по делу N А-32-48418/2009-57/619 не является преюдициальным для настоящего дела, поскольку решение не вступило в законную силу. Вместе с тем, судом первой инстанции дана оценка правовой позиции ООО "ОКС" правоотношений, возникших из одного обязательства - договора подряда N3 от 04.12.2008, одинаковых фактических обстоятельствах.

На основании изложенного в удовлетворении иска судом первой инстанции обоснованно отказано.

Иных доводов жалобы не заявлено.

Таким образом, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что податель жалобы не представил доказательств, подтверждающие доводы о наличии оснований для отмены оспариваемого решения.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, по жалобе возлагаются на истца.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2010 по делу N А32-43319/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

С.В. Ехлакова И.В. Пономарева