Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2009 г. N 17АП-2963/09

г. Пермь

12 мая 2009 г.

Дело N А50-607/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 мая 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Савельевой Н.М., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя - ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9": Попов П.В., паспорт 5799 N 141463, доверенность N96 от 26.12.2008; Алябышева Е.В., паспорт 5704 N 665619, доверенность N 97 от 26.12.2008,

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Ульяновский А.А., удостоверение N 4831, доверенность N 39 от 14.04.2009,

от третьих лиц - Ассоциации собственников жилья "Пермский край": Вшивкова Г.А., паспорт 5704 N 512517, президент ассоциации, выписка из протокола N 1 от 18.07.2005,

от ТСЖ "Садовый-Юрша, 74; ТСЖ ЖЭК-12; ЖСК N 29; ЖСК-28; ТСЖ "Звезда-54"; ТСЖ "Овчинникова, 17": не явились

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 03 марта 2009 года

по делу N А50-607/2009,

принятое судьей Байдиной И.В.

по заявлению ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОАО "ТГК-9")

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: Ассоциации собственников жилья "Пермский край";

ТСЖ "Садовый-Юрша, 74; ТСЖ ЖЭК-12; ЖСК N 29; ЖСК-28;

ТСЖ "Звезда-54"; ТСЖ "Овчинникова, 17"

об оспаривании решения и предписания,

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее заявитель, ОАО "ТГК N 9", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, с учетом уточнения заявленных требований, об оспаривании решения и предписания, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее по тексту - УФАС по Пермскому краю, Управление) по делу N 361-08-А от 02.10.2008.

Решением арбитражного суда от 03.03.2009 (резолютивная часть от 24.02.2009) заявленные требования удовлетворены частично. Предписание по делу N 361-08-а от 02.10.2008, вынесенное УФАС по Пермскому краю в отношении ОАО "ТГК N 9", в части предложения внесения предложений об изменении соответствующих положений договоров, как несоответствующее в этой части Федеральному закону N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" признано недействительным. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части отказа в удовлетворении требований ОАО "ТГК-9" о признании решения УФАС по Пермскому краю от 02.10.2008 по делу N 361-08-а незаконным, признав указанное решение недействительным.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что общество не согласно с решением в части признания судом соответствующим законодательству и обстоятельствам дела оспариваемого решения антимонопольного органа и признания в действиях ОАО "ТГК-9" злоупотребления доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии путем необоснованного информирования контрагентов о смене энергоснабжающей организации, не выставлении счетов-фактур. Считает, что данный вывод суда основан на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушении или неправильном применении норм материального права. Отмечает, что заявитель является организацией топливно-энергетического комплекса, основная деятельность которой связана с производством электрической, тепловой энергии, а не субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, поскольку энергоснабжение (теплоснабжение) и оказание услуг по передаче тепловой энергии являются отличающимися друг от друга видами деятельности. Считает, что при отсутствии ОАО "ТГК-9" в реестре субъектов естественных монополий, антимонопольный орган был обязан представить, а суд первой инстанции исследовать другие доказательства доминирования ОАО "ТГК-9" на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии. Антимонопольный орган и суд первой инстанции, признавая действия заявителя по уведомлению о смене энергоснабжающей организации нарушением антимонопольного законодательства, ограничивают реализацию прав, предусмотренных гражданским законодательством. Кроме того, в связи с упразднением с 01.01.2008 тарифа на услуги по передаче тепловой энергии, выставление счетов-фактур в противоречие с условиями договора (без указания стоимости услуг по передаче тепловой энергии) противоречило судебным решениям о понуждении исполнять договор в части выставления счетов-фактур в соответствии с условиями договора. С решением суда первой инстанции в части признания недействительным предписания, выданного антимонопольным органом по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 361-08-а, заявитель согласен, доводов в данной части апелляционная жалоба не содержит.

В судебном заседании представители заявителя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали.

УФАС по Пермскому краю с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Считает, что производство, реализация и непосредственно транспортировка по сетям тепловой энергии не являются самостоятельными видами экономической деятельности и происходят в естественномонопольной сфере передачи тепловой энергии. Кроме того, ОАО "ТГК-9", оказывая услуги как по непосредственной транспортировке по сетям тепловой энергии, так и производя и реализуя тепловую энергию, имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем рынке, в том числе вводить ограничения передачи тепловой энергии в отношении потребителей, независимо от территориального размещения тепловых сетей. Вывод суда о том, что ОАО "ТГК-9" занимает доминирующее положение на рынке, считает правильным и соответствующим имеющейся судебной практике. Отмечает, что действия заявителя по информированию своих контрагентов о смене энергоснабжающей организации были рассмотрены в совокупности с бездействием по невыставлению счетов-фактур и необеспечению расчетов с потребителями, в результате чего имело место ненадлежащее исполнение действующих долгосрочных договоров, ущемление интересов потребителей и введение их в заблуждение. Кроме того, является необоснованной ссылка заявителя на невозможность исполнения ранее заключенных договоров энергоснабжения, поскольку техническая возможность исполнения условия заключенных договоров не утрачена, так как техническая схема теплоснабжения не изменилась, а то обстоятельство, что подача тепловой энергии осуществляется через присоединенную сеть третьего лица, не свидетельствует о невозможности исполнять договоры энергоснабжения, заключенные с потребителями. Отсутствие единого счета-фактуры не позволяет исполнителям коммунальных услуг и граждан должным образом вести налоговый учет и может привести к расторжению договоров. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал. Обратил внимание на то, что у ЗАО "ПСК" тарифы выше, так как есть сбытовая надбавка.

Ассоциация собственников жилья "Пермский край" (далее третье лицо) с жалобой также не согласна по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. В судебном заседании представитель третьего лица, доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержала.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ОАО "ТГК-9" в 2005 г. были заключены типовые договоры энергоснабжения тепловой энергией в сетевой воде со следующими абонентами: ТСЖ "Садовый-Юрша,74" (т.1 л.д.43-53), ТСЖ ЖЭК-12 (т.1 л.д.90-98), ЖСК-28 (т.1 л.д.120-126), ТСЖ "Звезда-54" (т.2 л.д.1-8), ТСЖ "Овчинникова,17" (т.2 л.д.25-34) и ЖСК-29 (т.2 л.д.62-69). Предметом договоров являлись взаимные права и обязанности сторон по производству, передаче и потреблению тепловой энергии. В пункте 1.1 договоров стороны пришли к согласию, что энергоснабжающая организация (ОАО "ТГК-9") обязана производить и передавать тепловую энергию через сети транспортирующей организации на объекты потребителей (ТСЖ и ЖСК) до границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности с потребителями.

В соответствии с пунктом 3.2 указанного договора Общество ежемесячно обязано предъявлять абонентам единый счет-фактуру с выделением стоимости тепловой энергии и стоимости услуг по ее передаче.

Срок окончания действия данных договоров приходится на 31.03.2010 (т.1 л.д.53, 98, 126 и т.2 л.д.8, 33, 69). В 2006 году транспортирующей организацией выступало ЗАО "Пермская сетевая компания".

В суде первой инстанции стороны пояснили, что сети, по которым происходила транспортировка тепловой энергии, были арендованы ЗАО "ПСК" по договору аренды от 01.08.2006, заключенному с Муниципальным унитарным предприятием "Пермгоркоммунтепло". ОАО "ТГК-9" и ООО "Регионэнергосбыт" 23.11.2006 был заключен договор купли-продажи всей произведенной обществом тепловой энергии.

В конце 2006 года ОАО "ТГК-9" в адрес абонентов были направлены письма, из содержания которых следовало, что, начиная с 01.01.2007 Общество не имеет возможности поставлять тепловую энергию по причине прекращения отношений с ЗАО "Пермская сетевая компания" по транспортировке тепловой энергии (т.1 л.д.52). В письме сообщалось, что поставщиком тепловой энергии с 01.01.2007 будет являться ООО "Регионэнергосбыт" и всем потребителям надлежит заключить договоры на снабжение тепловой энергией именно с этой организацией.

Всем потребителям были разосланы соглашения о расторжении договора на снабжение тепловой энергией (т.1 л.д.99). Некоторые потребители согласились с предложенными ОАО "ТГК-9" условиями, а часть из них обратилась в суд с заявлениями о понуждении исполнять надлежащим образом обязательства по заключенным договорам энергоснабжения тепловой энергией в сетевой воде (т.1 л.д.103-109; т.2 л.д.35-38, т.3 л.д.28-34, 40-45, 46-49).

Судебными актами, вступившими в законную силу, установлено, что оснований для одностороннего отказа от исполнения заключенных с ТСЖ и ЖСК договоров у ОАО "ТГК-9" не имелось.

27.11.2007 ЗАО "Пермская сетевая компания" был преобразовано в ООО "Пермская сетевая компания" (далее по тексту - ООО "ПСК"), а 30.11.2007 заявителем и ООО "ПСК" заключен договор на покупку всей тепловой энергии, произведенной ОАО "ТГК-9" (т.1 л.д.35-42).

В отношении потребителей ОАО "ТГК-9" вновь стали предприниматься действия по расторжению долгосрочных договоров энергоснабжения, о чем потребителям были направлены письма, в которых указывалось, что энергоснабжающей организацией является теперь уже ООО "ПСК" и именно с этой организацией следует заключить договор на теплоснабжение (том 1 л.д.56, 61, 62).

Не согласившись с таким положением от имени всех ТСЖ и ЖСК, входящих в Ассоциацию собственников жилья "Пермский край", в антимонопольный орган от этого юридического лица поступило заявление (т.1 л.д.26-30).

По результатам его рассмотрения антимонопольным органом вынесено решение (т.1 л.д.12-17) и предписание (т.3 л.д.39).

Решением в действиях Общества признано нарушение положений части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением путем необоснованного информирования контрагентов о смене энергоснабжающей организации, не выставлении счетов-фактур и бездействии в обеспечении расчетов по договору снабжения тепловой энергией (т.1 л.д.17).

Обществу предписано проинформировать своих потребителей тепловой энергии о том, что ранее направленная информация о смене энергоснабжающей организации была необоснованной, и принять все необходимые меры по обеспечению расчетов по договорам снабжения тепловой энергией в сетевой воде, в том числе путем внесения предложений об изменении соответствующих положений указанных договоров (т.3 л.д.39).

Считая вынесенные решение и предписание по делу N 361-08-а незаконными и необоснованными ОАО "ТГК-9" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с настоящим заявлением.

Удовлетворяя в части заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что предписание в части предложения "внесения предложений об изменении соответствующих положений указанных договоров" подлежит признанию недействительным, поскольку, исходя из конструкции пункта 2 предписания, это требование касается проведения расчетов между ОАО "ТГК-9" и потребителями, а таковые положения договоры снабжения тепловой энергией уже содержат. Отказывая в удовлетворении остальной части требований, пришел к выводу, что антимонопольный орган правильно признал нарушение Обществом положений части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением путем необоснованного информирования контрагентов о смене энергоснабжающей организации, не выставлении счетов-фактур и бездействии в обеспечении расчетов по договору снабжения тепловой энергией.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее Закон о естественных монополиях) естественной монополией признается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров, субъектом которой является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Услуги по передаче тепловой энергии Законом о естественных монополиях отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий (ст. 4).

В соответствии с ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Передача тепловой энергии представляет собой комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе, по производству, реализации и непосредственной транспортировке по сетям тепловой энергии.

Антимонопольным органом в решении отражено, что согласно выписке из ЕГРЮЛ основной деятельностью заявителя является оптовая торговля электрической и тепловой энергией (без их передачи и распределения), а также передача тепловой энергии.

Данный вывод заявителем не опровергнут. Доводы заявителя о необходимости исследования антимонопольным органом рынка услуг по передаче тепловой энергии были рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены. Как указал суд, в силу фактически осуществляемой заявителем деятельности в сфере естественной монополии он уже является лицом с доминирующим положением.

Доводы апелляционной жалобы относительно отсутствия доминирующего положения у заявителя подлежат отклонению, так как они не опровергают выводы суда, основанные на правильном применении норм Законов "О естественных монополиях" и "О защите конкуренции".

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Перечень действий указанный в п.п. 1-10 указанной статьи не является исчерпывающим.

Таким образом, в качестве нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции могут выступать любые действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в данном деле злоупотребление ОАО "ТГК-9" своим доминирующим положением состоит из нескольких действий (бездействий):

-необоснованное информирование контрагентов о смене энергоснабжающей организации при наличии действующих долгосрочных договоров;

-не выставление счетов-фактур на оплату потребленной тепловой энергии, тогда как договорами установлен порядок их выставления;

-бездействие по вопросам расчетов по договорам снабжения тепловой энергией.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Таким образом, исполнение условий договора энергоснабжения не ставится в зависимость от наличия непосредственного присоединения сетей абонента к сетям энергоснабжающей организации.

При изменении в схеме договорных отношений (в связи с появлением ООО "Регионэнергосбыт" и ООО "Пермская сетевая компания") техническая возможность исполнения ОАО "ТГК-9" условий заключенных договоров не утрачена, поскольку техническая схема теплоснабжения не изменилась.

В соответствии с п. 1 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор снабжения тепловой энергии признается публичным договором, заключенным коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров (оказанию услуг), которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратился.

В силу п. 3 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Учитывая, что заявитель располагал возможностью предоставления тепловой энергии, основания для расторжения договора отсутствовали, а отказ от исполнения обязательств по договору неправомерен.

Довод апелляционной жалобы об ограничении заявителя в реализации прав (в части уведомления о смене энергоснабжающей организации) подлежит отклонению, так как судебными актами по гражданским делам, представленным в деле, подтверждается неправомерность как такого уведомления, так и отказа от исполнения договоров.

Как установлено антимонопольным органом и подтверждается третьими лицами, отсутствие счетов-фактур, являющихся первичными документами, подтверждающих фактические затраты по управлению многоквартирным домом и обязательных в силу налогового и бухгалтерского законодательства, не позволяет исполнителям коммунальных услуг должным образом вести учет.

Отсутствие счетов-фактур от ОАО "ТГК-9", которые в соответствии с заключенными договорами являются основанием для принятия к оплате поставленной тепловой энергии, ведет к невозможности потребителями оплатить потребленную тепловую энергию. Также ТСЖ и ЖСК при отсутствии счетов-фактур не могут получить компенсацию в органах социальной защиты по предоставленным льготам и налоговые вычеты по НДС.

Указанные обстоятельства были установлены антимонопольным органом в решении и свидетельствуют о нарушении прав контрагентов заявителя (ТСЖ и ЖСК), выступающих от имени жильцов многоквартирных домов в отношениях с поставщиком тепловой энергии в сетевой воде.

Суд первой инстанции на основе анализа всех представленных по делу доказательств пришел к правильному выводу об обоснованности признания общества нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции", указав, что злоупотребление доминирующим положением выразилось в информировании контрагентов о смене энергоснабжающей организации, в не выставлении счетов-фактур и в бездействии в обеспечении расчетов по заключенным договорам.

Таким образом, отказ в признании недействительным ненормативного акта антимонопольного органа суд первой инстанции произвел в соответствии со ст. 201 АПК РФ.

Доводы жалобы о том, что судом первой инстанции не исследованы обстоятельства дела, касающиеся причин не выставления счетов-фактур, подлежат отклонению. Антимонопольным органом в решении отражено, что счета-фактуры не выставлялись с января 2008 г. Судебные акты по гражданским делам о понуждении ОАО "ТГК-9" к исполнению заключенных договоров и по искам ОАО "ТГК-9" о расторжении договоров представлены в материалы дела в суде первой инстанции и исследовались судом при вынесении решения. По материалам дела видно, что поставка тепловой энергии по заключенным договорам производилась, но счета-фактуры не выставлялись заявителем, и это не было связано с неясностью судебных актов, а было обусловлено намерением общества отказаться от договорных отношений с ТСЖ и ЖСК.

Доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба заявителя не содержит. Позиция заявителя, изложенная в жалобе, являлась предметом исследования в суде первой инстанции. Всем доводам и доказательствам суд дал надлежащую правовую оценку, для пересмотра которой у суда апелляционной инстанции достаточных оснований не имеется.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований, поименованных в ст. 270 АПК РФ, для изменения или отмены судебного акта.

По итогам рассмотрения жалобы апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 03 марта 2009 года по делу N А50-607/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Н.М. Савельева Л.Ю. Щеклеина