Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2009 г. N 17АП-4152/09

г. Пермь

10 июня 2009 г.

Дело N А50-7966/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М.

судей Осиповой С.П., Мещеряковой Т.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.

при участии:

от заявителя ОАО "Чусовской хлебокомбинат": не явились

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 14 по Пермскому краю: Чебыкина Н.А. - представитель по доверенности от 08.06.2009г.

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России N 14 по Пермскому краю (ответчика по делу)

на решение Арбитражного суда Пермского края от 28 апреля 2009 года

по делу N А50-7966/2009,

принятое судьей Швецовой О.А.

по заявлению ОАО "Чусовской хлебокомбинат"

к Межрайонной ИФНС России N 14 по Пермскому краю

об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности,

установил:

ОАО "Чусовской хлебокомбинат" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, вынесенное Межрайонной ИФНС России N 14 по Пермскому краю от 02.04.2009г. N 173 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, в виде наложения штрафа в размере 30 000 руб. за осуществление наличных денежных расчетов при продаже товара без применения ККТ.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 28 апреля 2009 г. заявленные требования ОАО "Чусовской хлебокомбинат" удовлетворены.

Межрайонная ИФНС России N 14 по Пермскому краю (ответчик по делу) не согласившись с вынесенным решением, обратилась с жалобой в суд апелляционной инстанции, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что покупка работником налогового органа кекса "Свердловский", произведенная в целях проверки соблюдения Обществом законодательства по применению контрольно-кассовой техники, не является проверочной закупкой, поскольку товар приобретался на личные средства, купленный товар не возвращен, уплаченная за товар денежная сумма осталось у продавца; выявлен факт неисправности ККТ, который заключается в том, что на чеках кассовой машины дата и время не соответствует реальной дате и времени проверки, что в силу Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.07.1993г. N745 (в редакции от 08.08.2003г.) приравнивается к неприменению ККТ; материалами дела подтверждается надлежащее извещение законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении материалов административного дела.

ОАО "Чусовской хлебокомбинат" (заявитель по делу) представило письменный отзыв на доводы апелляционной жалобы, в соответствии с которым указывает, что в ходе проверки товар был приобретен работником налогового органа, то есть, произведена проверочная закупка; несоответствие даты на чеке не влечет административную ответственность, предусмотренную ст.14.5 КоАП РФ; суд пришел к правильным выводам об отсутствии надлежащего извещения общества о времени и месте составления протокола и рассмотрения материалов дела, так как общество вызывали на 3.04.2009г., а фактически протокол составлен ранее указанной даты 30.03.2009г., при этом доверенность представителю общества была выдана только на рассмотрение акта проверки, а не на участие в административном деле.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 25.03.2009г. на основании поручения от 25.03.2009г. N 145 (л.д.22) должностными лицами инспекции в присутствии продавца Яговкиной И.В. проведена проверка соблюдения требований Федерального закона РФ от 22.05.2003г. N54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в торговом доме, в отделе "Хлебный" по адресу: г. Чусовой, ул. Свердлова, 3а, принадлежащего ОАО "Чусовской хлебокомбинат".

В ходе проверки сотрудниками инспекции установлен факт неприменения контрольно-кассовой техники при продаже кекса "Свердловский" 0,5 кг. в количестве 1 штуки по цене 56,80 руб. на общую сумму 56,80 руб. и использование неисправной ККТ модели ЭКР 2102Ф з/н 1259863, а именно неразборчиво печатает идентификационный номер организации налогоплательщика, дата на контрольной ленте и финансовом отчете не соответствует реальной дате.

Указанное нарушение зафиксировано налоговым органом в акте проверки N ККТ-125370 от 25.03.2009г. (л.д.10), протоколе об административном правонарушении от 30.03.2009г. N 107 (л.д.12).

По результатам рассмотрения протокола и иных материалов проверки начальником инспекции вынесено постановление от 02.04.2009г. N 173 о привлечении общества к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 30 000 руб. (л.д.7).

Полагая, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его отмене.

Суд первой инстанции исходил из отсутствия достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5. КоАП РФ, поскольку проверка проведена с использованием контрольной (проверочной) закупки в нарушение ст.13 ФЗ от 12.08.1995г. N 144-ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности".

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает вывод суда в части недоказанности наличия события административного правонарушения, полагает, что покупка товара, произведенная в целях проверки соблюдения Обществом законодательства по применению контрольно-кассовой техники, не является проверочной закупкой, поскольку товар приобретался на личные средства, купленный товар не возвращен, уплаченная за товар денежная сумма осталось у продавца.

Данные доводы исследованы судом апелляционной инстанции отклоняются на основании следующего.

В соответствии со статьей 14.5. КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда.

Согласно ст.2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику; выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки (ст.5 Закона).

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Вместе с тем в иных нормативных актах предусмотрена такая форма контроля, как проверочная закупка, не связанная с проверкой соблюдения Закона о ККТ.

В статье 6 Федерального закона N 144-ФЗ от 12.08.1995г. "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрено право органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, осуществлять в качестве оперативно-розыскного мероприятия проверочную закупку.

Понятие проверочной закупки дано в Федеральном законе от 8.01.1998г. "О наркотических средствах и психотропных веществах" от 8.01.1998г. N 3-ФЗ - это оперативно-розыскное мероприятие, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов и оборудования.

Таким образом, проверочная закупка определяется как совокупность действий, представляющих собой возмездное приобретение у организации (либо физического лица) товаров или предметов с ведома и под оперативным контролем органа, осуществляющего оперативно-розыскное мероприятие с целью решения задач оперативно-розыскной деятельности.

В силу статьи 13 Закона N 144-ФЗ - налоговые органы к органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, не относятся. Таким образом, налоговые органы не наделены полномочиями по проведению проверочной закупки. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

Факт приобретения должностными лицами налогового органа кекса "Свердловский" на цене 56,80 руб., уполномоченными на проведение проверки на основании поручения N 145 от 25.03.2009г., подтверждается налоговым органом, а также актом проверки N ККТ- 125370 от 25.03.2009г.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции обоснованно указал на наличие признаков проверочной закупки при приобретении проверяющими должностными лицами инспекции у общества одного кекса "Свердловский" на цене 56,80руб. При этом не имеет значения для дела, что товар приобретался на личные средства инспектора, проводившего закупку, купленный товар не возвращен и уплаченная за товар денежная сумма осталось у продавца.

В связи с этим судом правильно установлен факт осуществления сотрудниками инспекции в ходе проверки именно проверочной закупки товара.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Следовательно, акт проверки N ККТ- 125370 от 25.03.2009г., составленный налоговым органом при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, подтверждающее событие правонарушения, полученное в соответствии с требованиями закона, поскольку в соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Ссылка заявителя жалобы на то, что неприменение ККТ также выразилось в несоответствии на чеках, проверяемой ККТ даты и времени реальной дате и времени проверки, что в силу Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.07.1993г. N 745 (в редакции от 08.08.2003г.), является неисправностью и лишает потребителя защитить свои права, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Статья 14.5 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за продажу товара без применения контрольно-кассовой техники.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать: фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата; использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах; использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр; использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти; использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти; пробитие кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Данный перечень является исчерпывающим. Такое нарушение, как неразборчивая печать идентификационного номера организации-налогоплательщика и несоответствие даты на контрольной ленте и финансовом отчете реальной дате не отнесено данным перечнем к неприменению контрольно-кассовой машины.

Таким образом, налоговым органом не доказан факт осуществления обществом наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники.

Вина общества в совершении административного правонарушения надлежащим образом также не доказана.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

В силу требований части 1 статьи 29.10 КоАП РФ указанные обстоятельства должны быть отражены в постановлении по делу об административном правонарушении.

Из анализа указанных норм права следует, что наличие вины лица, привлекаемого к административной ответственности, должно быть установлено при рассмотрении дела об административном правонарушении. Все обстоятельства, связанные с наличием вины, а также доказательства, подтверждающие ее наличие, административный орган обязан отразить в постановлении о назначении наказания.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что из оспариваемого постановления не следует, что административным органом при вынесении постановления исследовался вопрос о наличии вины общества в совершении вменяемого административного правонарушения, в чем конкретно состоит вина общества в постановлении не указано.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что административным органом не доказан состав вменяемого ОАО "Чусовской хлебокомбинат" административного правонарушения, что влечет признание оспариваемого постановления незаконным и его отмену.

Судом первой инстанции также обоснованно установлены существенные нарушения налоговым органом порядка производства по административному правонарушению, предусмотренного ст. 25.1, 28.2 КоАП РФ.

Заявитель апелляционной жалобы, оспаривает данный вывод суда, указывает на отсутствие процессуальных нарушений при производстве дела об административном правонарушении, поскольку 27.03.2009г. в адрес общества заказным письмом было направлено уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, которое получено обществом 30.03.2009г. В этот же день в инспекцию явился представитель общества с доверенностью, в присутствии которого был составлен протокол об административном правонарушении и ему же вручен под роспись. 02 апреля 2009 г. для рассмотрения дела явился представитель с доверенностью на участие в административном деле.

Данный довод исследован судом апелляционной инстанции и отклоняется на основании следующего.

Полное и объективное выяснение обстоятельств каждого дела и разрешение его в соответствии с законом являются задачами производства по делам об административных правонарушениях (ст.24.1 КоАП РФ). В этих целях административный орган должен соблюдать установленный порядок осуществления процессуальных действий по возбуждению, рассмотрению дел об административных правонарушениях, в том числе, обязан известить лицо, привлекаемое в административной ответственности, о времени и месте рассмотрения протокола (статья 28.2 КоАП РФ).

В силу п. 4 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении является существенное нарушение процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ.

Согласно частям 3, 4, 5, 6 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и заключения по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола под расписку вручается лицу, в отношении которого он составлен, а также потерпевшему.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что при привлечении Общества к административной ответственности инспекцией не соблюдена процедура привлечения, а именно: письмом от 26.03.09г. N 14-07/12412 общество приглашено для составления протокола на 03.04.2009г. Однако протокол об административном правонарушении составлен 30.03.2009г., при этом доказательств извещения заявителя о составлении протокола 30.03.2009г. в материалы дела ответчиком не представлено.

Кроме того, выданная законным представителем Общества доверенность от 26.03.2009г. (л.д. 31) ограничивает полномочия представителя только рассмотрением акта проверки соблюдения требований законодательства по применению ККТ, при этом доверенность указания на конкретное административное дело не содержит, что в силу п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" не является надлежащим доказательством извещения законного представителя Общества о составлении протокола.

Также судом первой инстанции сделан вывод об отсутствии доказательства извещения заявителя о времени и месте рассмотрения административного дела, который является обоснованным. Уведомление на рассмотрение дела на 02 апреля 2009 г. было получено представителем Кудиновым В.В., однако законный представитель общества не уполномочивал представителя Кудинова В.В. на получение каких либо документов от налогового органа. А иного надлежащего извещения общества о рассмотрении материалов дела, ответчиком не представлено.

Вышеуказанные нарушения является существенными, привели к нарушению прав общества, предоставленных ему ст. 28.2 КоАП РФ, не позволяет восполнить нарушенные права, и являются самостоятельным основанием для отмены оспариваемого постановления.

Суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, представленным сторонами по делу и принял решение, соответствующее нормам материального и процессуального права.

При указанных обстоятельствах, решение суда от 28 апреля 2009 года следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 14 по Пермскому краю - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 апреля 2009 года по делу А50-7966/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 14 по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н. М. Савельева

Судьи

С. П. Осипова Т. И. Мещерякова