Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2008 г. N 17АП-7456/08

г. Пермь

17 октября 2008 г.

Дело N А50-5290/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16.10.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.10.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Савельевой Н.М.,

Нилоговой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кивокурцевой Е.В.,

при участии:

от заявителя Управления здравоохранения администрации города Перми: Оглоблин Л.Л. (паспорт серии 5702 N 926997, доверенность от 18.02.2008г.),

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Кузнецова Ю.Н. (удостоверение N 0799, доверенность от 14.08.2008г.),

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу заявителя Управления здравоохранения администрации города Перми

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 14 августа 2008 года по делу N А50-5290/2008,

принятое судьей Цыреновой Е.Б.

по заявлению Управления здравоохранения Администрации города Перми

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании ненормативных правовых актов недействительными

установил:

Управление здравоохранения администрации города Перми (далее - управление здравоохранения) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения от 17.03.2008г. по делу N 021-08-а, которым заявитель признан нарушившим законодательство о защите конкуренции, и предписания от 17.03.2008г. по делу N 021-08-а об устранении выявленных нарушений, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 14.08.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 13.08.2008г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, управление здравоохранения обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять по делу новое решение, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы управлением здравоохранения указано на отсутствие в своих действиях признаков нарушения законодательства о конкуренции, поскольку необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами им не допускалось. Включение в конкурсную документацию требования о наличии лицензии, с учетом определенного конкурсной документацией предмета конкурса является обоснованным, в связи с чем препятствование хозяйствующим субъектам, не имеющим лицензии на осуществление медицинской деятельности в части работ и услуг по диетологии при выполнении муниципального контракта обусловлено требованиями законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности. Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что управлением здравоохранения функции лечебно - профилактических учреждений были возложены на иных хозяйствующих субъектов, не являющихся медицинскими. Так же управление здравоохранения указывает на незаконность оспариваемого предписания и возможность наступления негативных последствий в случае его неисполнения, при этом считает не основанным на нормах закона вывод суда о рекомендательном характере положений предписания.

Представитель управления здравоохранения в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, ссылается на правомерность включения в конкурсную документацию требования о наличии лицензии на оказание медицинских услуг в области диетологии, поскольку фактически предметом проведенного конкурса является комплекс взаимосвязанных работ по оказанию медицинских услуг по диетологии и приготовлению лечебного питания и отсутствие в связи с этим нарушения требований законодательства о защите конкуренции.

Антимонопольный орган с апелляционной жалобой не согласен по основаниям указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на доказанность нарушения фактов антимонопольного законодательства. Считает, что нарушение управлением здравоохранения ч.1 ст.15 Закона о конкуренции антимонопольным органом установлено в ходе рассмотрения дела. При этом указывает на то, что приготовление лечебного питания в силу норм действующего законодательства не является лицензируемым видом деятельности, в связи с чем, включение в конкурсную документацию требования о наличии у участников конкурса лицензии является незаконным и необоснованным и нарушает положения закона.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы отзыва поддержал, ссылаясь на правомерность вынесения оспариваемых решения и предписания в связи с доказанностью фактов нарушения законодательства о защите конкуренции. Представитель антимонопольного органа считает, что оспариваемые управлением здравоохранения выводы суда первой инстанции являются правильными, основания для отмены актов антимонопольного органа отсутствуют. Кроме того, представителем указано на соблюдение требований антимонопольного органа по процедуре вынесения решения и предписания.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужила жалоба ООО "Трест" от 26.09.2007г. на действия управления здравоохранения при проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта на оказание медицинских услуг по диетологии для муниципальных учреждений здравоохранения. Ознакомившись с требованиями, установленными в конкурсной документации, размещенной управлением здравоохранения (заказчиком) в сети Интернет общество посчитало, что в предмет конкурса включены работы по приготовлению лечебного питания, не являющиеся лицензируемым видом деятельности, то есть заказчиком необоснованно установлено требование к участникам размещения заказа о наличии действующей лицензии на осуществление медицинской деятельности.

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган вынес решение от 17.03.2008г. по делу N 021-08-а, которым признан факт нарушения управлением здравоохранения ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006г. N135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в необоснованном препятствовании осуществлению хозяйствующими субъектами (основным видом деятельности которых является общественное питание) деятельности, путем незаконного возложения функций лечебно - профилактических учреждений на хозяйствующих субъектов, не являющихся лечебными учреждениями, а так же путем установления в конкурсной документации по проведению открытого конкурса на право заключения муниципального контракта на оказание медицинских услуг по диетологии для муниципальных учреждений здравоохранения, расположенных на территории города Перми, требования к участникам размещения заказа о наличии лицензии на оказание медицинских услуг по специальности диетология, что приводит или может привести к ограничению конкуренции на рынке услуг по приготовлению лечебного питания, а так же предписание от 17.03.2008г. по делу N021-08-а, которым управлению предписано прекратить вышеуказанное нарушение ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006г. N135-ФЗ "О защите конкуренции": при проведении конкурсных процедур для организации лечебного питания в муниципальных учреждениях здравоохранения обозначить предмет конкурса и разработать конкурсную документацию и проект муниципального контракта с учетом выявленных нарушений, в том числе исключить требование о наличии лицензии на оказание медицинских услуг по специальности диетология.

До рассмотрения дела о нарушении управлением здравоохранения законодательства о конкуренции антимонопольным органом было вынесены решение о нарушении управлением здравоохранения законодательства о размещении заказов, признанное правомерным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пермского края по делу N А50-15108/2007.

Не согласившись с решением о нарушении антимонопольного законодательства и вынесенным на его основании предписанием, управление здравоохранения обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности принятых управлением актов и отсутствии оснований для признания их недействительными.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

По смыслу ст. 198 АПК РФ для признания оспариваемого акта незаконным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Из содержания части 2 статьи 17 указанного закона следует, что органы местного самоуправления, выступающие в качестве организаторов торгов, не вправе вводить не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В силу части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Судом первой инстанции с учетом обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу N А50-15108/2007, установлен и материалами дела подтверждается факт нарушения управлением здравоохранения законодательства о размещении заказов, выразившегося во включение в конкурсную документацию требования к участникам размещения заказа о наличии у них лицензии на осуществление медицинской деятельности по специальности диетология.

При этом с учетом положений вышеуказанных норм права суд первой инстанции обоснованно указал, что данные действия управления здравоохранения нарушают так же требования законодательства о защите конкуренции, устанавливающего запрет на ограничение конкуренции.

В силу ч.ч. 1-4 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Арбитражный апелляционный суд, оценив представленные в материалах дела доказательства по вышеуказанным правилам, считает, что включение в один предмет рассматриваемого по делу конкурса двух видов услуг, при том, что один вид услуг (приготовление лечебного питания) свободно обращается на рынке, а для реализации другого вида услуг (медицинские услуги по диетологии) необходима лицензия (поскольку, как установлено вступившим в законную силу решением арбитражного суда приготовление лечебного питания не входит в Перечень лицензируемых видов деятельности и, соответственно, может осуществляться более широким кругом лиц), необоснованно ограничивает круг участников открытого конкурса только теми, кто имеет лицензию на медицинскую деятельность (по специальности "диетология"), и является нарушением антимонопольного законодательства.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает доказанным факт нарушения управлением здравоохранения ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, и, соответственно, считает законным и обоснованным оспариваемое решение антимонопольного органа, которым данный факт установлен.

Ссылка управления здравоохранения на то, что в рассматриваемом случае его действия, признанные нарушением законодательства о защите конкуренции, фактически не нарушают требований законодательства, поскольку соответствуют положениям ч. 1 ст. 779, ч. 3 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым стороны вправе заключить смешанный договор, судом апелляционной инстанции отклоняется, как основанная на неправильном толковании норм материального права.

Кроме того, при рассмотрении жалобы антимонопольный орган обосновано сделал вывод о том, что ответственность за организацию лечебного питания в лечебно - профилактическом учреждении несет само учреждение, а не сторонний подрядчик, привлекаемый по результатам конкурсного отбора, в связи с чем указал на нарушение законодательства о конкуренции, выразившееся в незаконном возложении функций лечебно - профилактических учреждений на хозяйствующих субъектов, не являющихся лечебными учреждениями.

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 05.08.2003г. N 330 в целях реализации концепции государственной политики в области здорового питания населения Российской Федерации утверждены "Положения об организации деятельности врача-диетолога" и "Положение о совете по лечебному питанию лечебно-профилактических учреждений".

Согласно Положению об организации деятельности врача-диетолога на должность врача-диетолога назначается врач-специалист, имеющий подготовку по лечебному питанию и сертификат по специальности "Диетология". Врач-диетолог отвечает за организацию лечебного питания и адекватное применение его во всех отделениях учреждений здравоохранения, а также руководит медицинскими сестрами диетическими, осуществляет контроль за работой пищеблока.

В соответствии с Инструкцией по организации лечебного питания, утвержденной Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 05.08.2003г. N 330, организация лечебного питания в лечебно-профилактическом учреждении является неотъемлемой частью лечебного процесса и входит в число основных лечебных мероприятий. Общее руководство в лечебно-профилактическом учреждении осуществляет главный врач, а в его отсутствие - заместитель по его лечебной части. Ответственным за организацию лечебного питания является врач-диетолог. В тех случая, когда должность врача-диетолога в лечебно-профилактическом учреждении отсутствует, ответственным за эту работу является медицинская сестра диетическая.

Таким образом, организацию лечебного питания (в частности, предоставление медицинской услуги по диетологии) в лечебно-профилактическом учреждении осуществляет само лечебное учреждение, а не сторонняя организация, привлекаемая по результатам конкурсного отбора.

При этом ссылку жалобы на то, что возложением функций является исключительно властно-распорядительное действие, оформляемое правомочным властным органом и оформленное в виде соответствующего акта, суд апелляционной инстанции считает необоснованной.

Таким образом, с учетом того, что в результате неправомерного возложения на хозяйствующих субъектов функций лечебно-профилактических учреждений, а также установления требований о наличии лицензии по диетологии при проведении конкурса, в том числе на приготовление лечебного питания, имело место необоснованное предоставление преимуществ хозяйствующим субъектам, обладающим соответствующей лицензией, а также необоснованное препятствование осуществлению деятельности по приготовлению лечебного питания теми хозяйствующими субъектами, у которых лицензия на оказание медицинских услуг по диетологии отсутствует.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа являются правильными.

Иное суду апелляционной инстанции в нарушение ст. 65 АПК РФ управлением здравоохранения не доказано.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии в действиях управления здравоохранения нарушений антимонопольного законодательства опровергаются материалами дела.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что при вынесении решения антимонопольным органом была соблюдена процедура его вынесения, установленная главой 9 Закона о защите конкуренции, что подтверждается представленными антимонопольным органом суду апелляционной инстанции документами и не оспаривается управлением здравоохранения.

Так же суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно ст. 50 указанного закона по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание.

Частью 3 ст. 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных п. 4 данной статьи, обязательные для исполнения предписания, в частности о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, о совершений действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Следовательно, исполнение лицом, в отношении которого выдано предписание, в обязательном порядке его требований, должно привести к устранению выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о рекомендательном характере оспариваемого предписания.

При этом, поскольку в рассматриваемом случае совершение управлением здравоохранения указанных в предписании действий приведет к устранению и недопущению в дальнейшем выявленных антимонопольным органом нарушений Закона о защите конкуренции, оснований для признания оспариваемого предписания незаконным у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доказательств нарушения прав и законных интересов управления здравоохранения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности суду первой инстанции и суду апелляционной инстанции не представлено.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что формулировка решения и предписания антимонопольного органа не позволяет привлекать для приготовления лечебного питания исключительно организации, имеющие соответствующую лицензию и специально подготовленный медицинский персонал, подлежит отклонению на основании вышеизложенного.

Указание на то, что неисполнение предписания несет неблагоприятные последствия для управления здравоохранения в виде возбуждения дела по ч.2.6 ст.19.5 КоАП РФ подлежит отклонению, поскольку при рассмотрении данного дела учитываются полномочия антимонопольного органа по государственному контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, не связанные с наложением административных наказаний, установленных КоАП РФ и применяемых в производстве по делам об административных правонарушениях.

Таким образом, суд первой инстанции в целом дал надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам и обоснованно указал на правомерность оспариваемых решения и предписания.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 14 августа 2008 года по делу N А50-5290/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления здравоохранения Администрации г. Перми - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий:

Т.И. Мещерякова

Судьи

Н.М. Савельева Т.С. Нилогова