Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2009 г. N 17АП-1490/09

г. Пермь

22 апреля 2009 г.

Дело N А60-29031/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 апреля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хаснуллиной Т.Н.,

судей Дюкина В.Ю. и Няшина В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ждановой И.Н.,

при участии:

от истца, общества с ограниченной ответственностью Фирма "Дедал": Тагильцевой Е.С., представителя по доверенности от 18.06.2007,

от ответчика, Свердловского областного государственного учреждения здравоохранения "Противотуберкулезный диспансер": Новикова Р.Б., представителя по доверенности от 01.04.2009 N 13; Полозовой К.Г., представителя по доверенности от 01.04.2009 N 12,

от ответчика, Министерства здравоохранения Свердловской области: не явился,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, Свердловского областного государственного учреждения здравоохранения "Противотуберкулезный диспансер",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 11 января 2009 года

по делу N А60-29031/2008,

принятое судьей Григорьевой С.Ю.,

по иску общества с ограниченной ответственностью Фирма "Дедал"

к Свердловскому областному государственному учреждению здравоохранения "Противотуберкулезный диспансер"

к Министерству здравоохранения Свердловской области

о взыскании упущенной выгоды,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Фирма "Дедал" (далее - ООО Фирма "Дедал") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Свердловскому областному государственному учреждению здравоохранения "Противотуберкулезный диспансер" (далее - СОГУЗ ПТД) о взыскании упущенной выгоды (неполученную прибыль) в размере 44 132 руб. 18 коп., за выполнение текущего ремонта диспансера легочного отделения, расположенного по адресу: г.Екатеринбург, ул. Розы Люксембург, 75 (л.д. 5-7). В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец уточнил исковые требования, просит взыскать упущенную выгоду в размере 40 769 руб. (л.д. 89).

Определением суда от 01.12.2008 к участию в деле в качестве второго ответчика привлечено Министерство здравоохранения Свердловской области (л.д.115-116).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 11.01.2009, принятым судьей Григорьевой С.Ю., исковые требования удовлетворены частично, со Свердловского областного государственного учреждения здравоохранения "Противотуберкулезный диспансер" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фирма Дедал" взыскано 26 152 руб. 32 коп., а также 1 064 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины. В остальной части иска отказано (л.д.150-155).

Ответчик, СОГУЗ ПТД, с принятым решением не согласен. В апелляционной жалобе указывает на то, что хотя со стороны заказчика имело место нарушение требований Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", однако, это не является причиной не получения обществом Фирма "Дедал" не полученной прибыли. При этом заявитель жалобы полагает, что наличие причинно-следственной связи между действиями СОГУЗ ПТД и упущенной выгодой общества Фирма "Дедал" не усматривается. Кроме того, заявитель жалобы полагает, что кредитор не принял все меры к уменьшению наступивших убытков. Просит решение суда от 11.01.2009 отменить, в иске ООО Фирма "Дедал" отказать.

Истец, ООО Фирма "Дедал", ответчик, Министерство здравоохранения Свердловской области, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 26.01.2007 в Информационном бюллетене N 6 (101) "Размещение заказов на поставку продукций для государственных нужд Свердловской области" опубликовано извещение заказчика и организатора Свердловского областного государственного учреждения здравоохранения "Противотуберкулезный диспансер" о проведение открытого конкурса на выполнение текущего ремонта диспансерного легочного отделения (литер Е), по адресу: г. Екатеринбург ул. Розы Люксенбург,27 (л.д.10-14).

Согласно протоколу вскрытия конвертов на участие в открытом конкурсе от 26.02.2007, на конкурс представлена одна заявка - заявка общества с ограниченной ответственность "Фирма "Дедал" (л.д. 16, 17-18).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 27.02.2007, конкурсная комиссия СОГУЗ ПТД отказала в допуске ООО Фирма "Дедал" к участию в открытом конкурсе в связи с тем, что в нарушение пункта 3 статьи 25 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ участником была представлена прошитая прошнурованная копия выписки, заверенная ООО Фирма "Дедал". Из 14 страниц выписки на последней странице содержится печать ИФНС по Чкаловскому району. Печать ИФНС по Чкаловскому району, заверяющая всю выписку, отсутствует. На основании п.4 ст.12 и в соответствии с п.11 ст. 25 открытый конкурс N 4 на выполнение текущего ремонта диспансерного легочного отделения признан несостоявшимся (л.д. 19-20).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 15.08.2007 по делу N А60-9187/2007 действия СОГУЗ ПТД, выразившиеся в недопущении к участию в открытом конкурсе на выполнение текущего ремонта диспансерного легочного отделения (литера Е) (г. Екатеринбурга, ул. Розы Люксембург, 27) ООО Фирма "Дедал", признаны незаконными. При этом судом установлено, что документы, представленные истцом для участия в конкурсе соответствовали требованиям, содержащимся в информационном сообщении, конкурсной документации, Федеральному закону "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"; оснований для отказа в допуске к участию в конкурсе не имелось. (л.д. 21-24).

В связи с тем, что конкурс был признан несостоявшимся, общество Фирма "Дедал", являющееся единственным участником размещения заказа, обратилось в арбитражный суд с иском об обязании заказчика на основании пункта 5 статьи 27 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заключить контракт на условиях и по цене, предусмотренные заявкой на участие в конкурсе и конкурсной документации.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.02.2008 по делу N А60-33098/2007 в удовлетворении исковых требований обществу Фирма "Дедал" отказано. При этом судом было установлено, что в связи с признанием несостоявшимся конкурса, проведенного 26.02.2007, "Противотуберкулезный диспансер" в соответствии с требованиями части 1 статьи 31 Федерального закона N 94-ФЗ в апреле 2007 года провел повторный конкурс на выполнение текущего ремонта диспансера легочного отделения. На основании протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 26.04.2007 с победителем конкурса заключен государственный контракт от 27.04.2007 N 08/2007, фактически исполненный на день принятия решения, согласно акту о приемке выполненных работ за июнь 2007 года и справки стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 07.06.2007. При указанных обстоятельствах восстановление прав и законных интересов истца, которые были нарушены при проведении ответчиком конкурса в феврале 2007 года, в виде понуждения "Противотуберкулезного диспансера" к обязанию заключить государственный контракт на выполнение ремонтных работ, которые фактически выполнены, невозможно и избранный истцом способ защиты нарушенного права не соответствует фактически сложившимся обстоятельствам дела (л.д.26-29).

Приведенные обстоятельства в рассматриваемых правоотношениях не подлежат доказыванию вновь в силу положений статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Истец полагает, что поскольку единственным участником конкурса являлось общество Фирма "Дедал", на момент рассмотрения заявки конкурсанта у конкурсной комиссии имелись претензии только к выписке из Единого государственного реестра юридических лиц общества (формальные основания), то общество Фирма "Дедал" при допуске его к участию в открытом конкурсе должно было быть признано победителем торгов, с которым организатор торгов обязан был заключить государственный контракт на выполнение текущего ремонта диспансерного легочного отделения (литер Е), по адресу: г. Екатеринбург ул. Розы Люксенбург,27.

Истец полагает, что в связи с тем, что "Противотуберкулезный диспансер" незаконно препятствовал исполнению государственного заказа обществом Фирма "Дедал" по ремонту диспансера легочного отделения, ему был причинен убыток в виде упущенной выгоды в размере 44 132,18 руб. в виде неполученного вознаграждения, которое могло бы быть получено при обычных условиях гражданского оборота, за вычетом необходимых ресурсов.

В подтверждение начисленного размера упущенной выгоды истец представил отчет N 53-01/08 "Об оценке ущерба в виде упущенной выгоды (неполученной прибыли), причиненный СОГУЗ "Противотуберкулезный диспансер" вследствие незаконного отказа в заключении государственного контракта на выполнение текущего ремонта диспансера легочного отделения ООО Фирма "Дедал" при участии в открытом конкурсе OBLPTD 04КК04" (л.д.43-58).

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договоров не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено (п.11 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ " от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ").

При определении размера упущенной выгоды (неполученной прибыли) в отчете N 53-01/08 применена Методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, приведенная в Письме Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225, согласно которой неполученная прибыль определяется как разница между ценой и полной плановой себестоимостью единицы продукции, умноженной на количество не произведенной по вине контрагента продукции, как наиболее подходящая при сходных правоотношениях.

На дату составления локального сметного расчета, представленного обществом Фирма "Дедал" для участия в открытом конкурсе и исследованного оценщиком, общество предполагало получить прибыль от выполнения государственного контракта в размере 9519 руб., что с учетом примененных коэффициентов 2,974 (индекс изменения стоимости строительства по состоянию на 01.01.2007) и 0,9238 (предусмотрен локальным сметным расчетом, которым в случае заключения контракта стороны бы и руководствовались) составит сумму 26152 руб. 32 коп. (л.д.35-42).

Суд первой инстанции обоснованно признал незаконными включение в расчет упущенной выгоды налога на добавленную стоимость, как не основанное на законе, а также увеличение размера упущенной выгоды с учетом применения иного индекса изменения стоимости строительства по состоянию на 01.08.2008, в связи с тем, что получение прибыли ожидалось после окончания работ и оплаты. Однако на август 2008 года истец уже знал о невозможности исполнения государственного контракта.

Для заключения государственного контракта на выполнение текущего ремонта диспансерного легочного отделения (литер Е) истцом в рамках конкурсной документации представлены документы, подтверждающие наличие складских помещений, строительной техники (оборудования), транспорта, копии лицензий на проектирование и строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровня ответственности, а также гарантировано в сопроводительном письме от 26.02.2007 N 33 придерживаться положений заявки до 27.02.2007 (л.д.16,15). Перечисленные документы не подтверждают наличие в полном объеме материалов, включенных в состав локального сметного расчета.

Имеющийся в деле договор N 54 от 26.02.2007 поставки строительных материалов, свидетельствует о том, что товары приобретаются покупателем для выполнения текущего ремонта диспансера легочного отделения (литер Е), расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Р. Люксембург,27 (л.д.91-94). Вместе с тем исполнение указанного договора документально не подтверждено. Это обстоятельство свидетельствует о недоказанности фактических и стоимостных показателей объемов общестроительных работ, указанных истцом в локальном сметном расчете (л.д.35-42).

При таких обстоятельствах является обоснованным довод заявителя жалобы о том, что упущенная выгода по размеру не может быть признана доказанной (ст. 65,67 АПК РФ).

Кроме того, 26.02.2007 в соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в конкурсе решением комиссии открытый конкурс на выполнение текущего ремонта диспансерного легочного отделения признан несостоявшимся на основании пункта 4 статьи 12 Федерального закона N 94-ФЗ. Однако протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе, действия комиссии не были обжалованы истцом в порядке, предусмотренном статьей 57 Федерального закона N 94-ФЗ.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда по делу А60-33098/2007 установлено, что СОГУЗ ПТД повторно разместило тот же заказ, путем опубликования извещения 23.03.2007, в связи с тем, что 26.02.2007 открытый конкурс не состоялся. Однако общество Фирма "Дедал" не реализовала свое право на участие в этом конкурсе ни путем направления заявки на участие в конкурсе, ни путем обжалования действий конкурсной комиссии по проведению вторичного конкурса. Более того, после заключения государственного контракта с победителем второго конкурса общество Фирма "Дедал" обратилось с иском о признании незаконными действий конкурсной комиссии первого конкурса.

При таких обстоятельствах является обоснованным довод заявителя жалобы об отсутствии наличия причинно-следственной связи между действиями СОГУЗ ПТД и упущенной выгодой общества Фирма "Дедал".

В связи с недоказанностью размера упущенной выгоды, недоказанностью наличия причинно-следственной связи между действиями СОГУЗ ПТД и упущенной выгодой общества Фирма "Дедал", в иске следовало отказать.

Кроме того, оспариваемое решение суда содержит несоответствие выводов суда, содержащихся в мотивировочной части решения, резолютивной его части. Так, в мотивировочной части решения суд делает вывод о том, что возлагает ответственность на казну Свердловской области, в то время как в резолютивной части решения взыскание упущенной выгоды произведено судом с СОГУЗ "Противотуберкулезный диспансер".

С учетом изложенного решение подлежит отмене на основании п.п.1,2,4 ч.1 ст. 270 АПК РФ.

Госпошлина по делу относится на истца, согласно статье 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 11.01.2009 по делу А60-29031/2008 отменить, в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Фирма "Дедал" в пользу Свердловского областного государственного учреждения здравоохранения "Противотуберкулезный диспансер" 1000 (одну тысячу) рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.Н. Хаснуллина

Судьи

В.Ю. Дюкин В.А. Няшин