Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2008 г. N 17АП-4139/08

г. Пермь

04 июля 2008 г.

Дело N А50-11185/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июля 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Соларевой О.Ф.

судей Булкиной А.Н., Масальской Н.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Савельевой А.В.

при участии:

от истца, ЖСК N 23 при Пермском отделении Свердловской железной дороги - Мальцева О.В. председатель правления, выписка от 01.07.2008 года, паспорт; Холова А.Г. по доверенности от 30.06.2008 года, паспорт;

от заявителя, ОАО "ТГК N 9" - Налимова Е.Е. по доверенности от 25.12.2007 года, паспорт; Попов П.В. по доверенности от 25.12.2007 года N 49;

от третьего лица, ООО "Регионэнергосбыт" - не явились;

от заинтересованного лица, ООО "Пермская сетевая компания" - не явились;

от судебного пристава исполнителя ОФССП по Свердловскому району г. Перми - не явились;

рассмотрел в заседании апелляционные жалобы ОАО "ТГК N 9", ООО "Пермская сетевая компания",

на определение Арбитражного суда Пермского края

об отказе прекращении исполнительного производства

от 06 мая 2008 года

по делу N А50-11185/2007,

принятое судьей Л.В. Дружининой

по иску ЖСК N 23 при Пермском отделении Свердловской железной дороги

к ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9"

трете лицо: ООО "Регионэнергосбыт"

об обязании исполнять договор,

установил:

Жилищно-строительный кооператив N 23 при Пермском отделении Свердловской железной дороги (далее ЖСК N23) обратился в Арбитражный суд Пермского края с иском к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9") об обязании исполнять обязательства по договору энергоснабжения N 5484 от 18.04.2005 года, а именно: предъявлять истцу за поставленную тепловую энергию единый счет-фактуру в соответствии со статьями 310, 452, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 1, л.д. 2-4). Также истец просит взыскать с ответчика расходы, на оплату юридических услуг и услуг представителя в размере 4 000 руб.

Определением арбитражного суда от 01.10.2007 года к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Регионэнергосбыт" (т. 1, л.д. 93-94).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 14 ноября 2007 г. исковые требования удовлетворены: суд обязал ответчика - ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" надлежащим образом исполнять обязательства по договору N 5484 от 18.04.2005 года на снабжение тепловой энергией в сетевой воде, а именно: предъявлять ЖСК N 23 за поставленную тепловую энергию единый счет-фактуру. Также судом взыскано с ответчика 6 000 руб. судебных расходов по иску (т. 1, л.д. 134-138).

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2008 года решение суда от 14.11.2007 года оставлено без изменения, апелляционная жалоба ОАО "ТГК N 9" без удовлетворения (т.2, л.д. 30- 39).

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29.04.2008 года решение суда первой инстанции от 14.11.2007 года, постановление суда апелляционной инстанции от 10.01.2008 года оставлены без изменения, кассационная жалоба ОАО "ТГК N 9" оставлена без удовлетворения (т. 2, л.д. 90-93).

28.04.2008 года ОАО "ТГК N 9" обратилось с заявлением о прекращении исполнительного производства по делу (т.2, л.д. 69).

Определением от 06.05.2008 года в удовлетворении заявления о прекращении производства по исполнительному производству отказано (т.2, л.д. 87-89).

ОАО "ТГК N 9" с определением суда от 06.05.2008 года не согласилось, представило апелляционную жалобу, в которой просит определение суда отменить, принять по делу новый судебный акт о прекращении исполнительного производства. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что определение вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильно применены нормы материального права, а также нарушены нормы процессуального права.

По мнению заявителя, нарушение норм процессуального права было выражено в том, что должник не был извещен о времени и месте рассмотрения заявления, что является основанием для отмены судебного акта в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также заявитель апелляционной жалобы указывает, что причиной для обращения с настоящим заявлением послужило то обстоятельство, что ОАО "ТГК N 9" не имеет возможности предъявлять взыскателю единый счет-фактуру, поскольку сети взыскателя не присоединены к сетям ОАО "ТГК N 9". В отношениях по снабжению истца тепловой энергией до 01 января 2008 года была задействована транспортирующая организация, ЗАО "Пермская сетевая компания", которая подавала тепловую энергию, принятую у ОАО "ТГК N 9" на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, на объект истца.

До 01.01.2008 года для потребителей ЗАО "Пермская сетевая компания" действовал тариф на передачу тепловой энергии (Постановление РЭК Пермского края от 29.11.2006 года N 250-т "О тарифах на услуги по передаче тепловой энергии по сетям ЗАО "Пермская сетевая компания" на 2007 год").

С 01.01.2008 года ООО "Пермская сетевая компания", к сетям которой присоединен взыскатель, не осуществляет деятельность по оказанию услуг по передаче тепловой энергии в соответствии с решением собственника данной организации. Постановлением РЭК Пермского края от 12.12.2007 года N 287-т "О тарифах на тепловую энергию для потребителей ООО "Пермская сетевая компания" на 2008 год" утвержден тариф для ООО "Пермская сетевая компания" как для энергоснабжающей организации.

Таким образом, в отсутствие непосредственного присоединения сетей ОАО "ТГК N 9" к сетям истца, а также в отсутствие установленного тарифа на поставку тепловой энергии для потребителей, непосредственно не присоединенных к сетям ОАО "ТГК N 9", заявитель полагает, что не может исполнять решение суда от 02.11.2007 года; просит прекратить исполнительное производство поскольку в связи с изменившимися обстоятельствами утрачена возможность исполнения исполнительного документа, обязывающего должника совершить определенные действия в порядке статей 43,45 Федерального закона от 02.10.2007 года N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

В судебном заседании заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, просил определение суда отменить, заявление о прекращении исполнительного производства удовлетворить. Заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела. Судом заявленное ходатайство о приобщении документов к делу рассмотрено в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено на основании пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, с апелляционной жалобой обратилось ООО "Пермская сетевая компания". По мнению ООО "Пермская сетевая компания", суд при вынесении решения суда от 14.11.2007 года и определения от 06.05.2008 года незаконно не привлек ООО "Пермская сетевая компания", хотя рассматриваемые отношения непосредственным образом затрагивают права и законные интересы ООО "Пермская сетевая компания". Указывает, что с 01.01.2008 года ООО "Пермская сетевая компания" является энергоснабжающей организацией, осуществляет поставку тепловой энергии истцу. Постановлением РЭК по Пермскому краю от 12.12.2007г. N 283-т утвержден тариф на тепловую энергию для потребителей ОАО "ТГК N 9". В пунктах 4,5 постановления указано, что в данном тарифе учитываются только затраты по выработке тепловой энергии по сетям ОАО "ТГК N 9" и ее сбыту потребителям, присоединенным непосредственно к тепловым сетям ОАО "ТГК N 9", т.е. затраты на транспортировку по сетям, не принадлежащим ОАО "ТГК N 9", в данном тарифе не учитываются. Тепловые сети, подведенные к истцу, принадлежат ООО "Пермская сетевая компания" на праве аренды. В связи с указанными обстоятельствами ООО "Пермская сетевая компания" просит определение суда от 06.05.2008 года отменить.

ООО "Пермская сетевая компания" явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Представители ОАО "ТГК N 9" в судебном заседании пояснили, что ООО "Пермская сетевая компания" является правопреемником ЗАО "Пермская сетевая компания".

Истец, ЖСК N 23, с доводами апелляционных жалоб не согласился по основаниям, указанным в отзыве на жалобы. Просил отказать в их удовлетворении, определение суда оставить без изменения.

Судебный пристав-исполнитель Отдела судебных приставов по свердловскому району Управления Федеральной службы судебных приставов по Пермскому краю, извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом, не явился. В суд апелляционной инстанции поступило ходатайство зам. начальника отдела В.В. Вяткиной просьбой о рассмотрении апелляционных жалоб в их отсутствие. При этом указание в ходатайстве о рассмотрении дела в отсутствие представителя службы судебных приставов о дате рассмотрения жалобы 01.06.2008г. суд расценивает как описку, т.к. само ходатайство датировано 01.07.2008г.

Судом апелляционной инстанции установлено, определением Арбитражного суда Пермского края от 29.04.2008 года рассмотрении заявления ОАО "ТГК N 9" было назначено на 06.05.2008 года на 16 часов 45 минут.

В соответствии с пунктом 3 статьи 327 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о прекращении исполнительного производства рассматривается в десятидневный срок в порядке, предусмотренном статьей 324 настоящего Кодекса.

Из материалов дела усматривается, что поступившее в суд заявление ОАО "ТГК N 9" 28.04.2008 года судом первой инстанции назначено в соответствии с требованием процессуального законодательства в десятидневный срок.

Заявитель был извещен 30.04.2008 года по факсу, о чем в деле имеется отчет о вызове факса, в качестве номера телефона/факса указано 262-87-97 (т.2, л.д. 82).

Вместе с тем, отчет о передаче копии определения суда от 30.04.2008 года должнику факсимильной связью надлежащим извещением в соответствии с нормами главы 12 Арбитражного процессуального кодекса РФ считаться не может, поскольку в нарушение части 3 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отчете отсутствует фамилия лица, передавшего факс, и фамилия лица, его принявшего.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что определение суда от 06.05.2008 года подлежит отмене в связи с рассмотрением заявления в отсутствие ОАО "ТГК N 9", не извещенного о времени и месте рассмотрения заявления надлежащим образом (пункт 2 часть 4 статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об отсрочке или о рассрочке исполнения судебного акта, об изменении способа и порядка его исполнения рассматривается арбитражным судом в месячный срок со дня поступления заявления в арбитражный суд в судебном заседании с извещением взыскателя, должника и судебного пристава - исполнителя. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения заявления.

Учитывая, что в соответствии с положениями статьи 327 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение заявления о прекращении исполнительного производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 324 Кодекса, суд должен был известить о судебном заседании взыскателя, должника, и судебного пристава-исполнителя.

Сведений об извещении судом судебного пристава - исполнителя Унгер М.Д. о рассмотрении заявления ОАО "ТГК N 9" о прекращении исполнительного производства, возбужденного на основании исполнительного листа по делу N А50-11185/2007-Г-28, материалы дела не содержат.

Таким образом, судом первой инстанции о рассмотрении поступившего заявления должника о прекращении исполнительного производства не был извещен также пристав- исполнитель.

В соответствии с нормами пункта 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается апелляционным судом по правилам суда первой инстанции.

При этом отсутствие в судебном заседании представителя ООО "Пермская сетевая компания", судебного пристава-исполнителя, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом, не препятствует рассмотрению заявления по существу, поскольку при рассмотрении дела в апелляционной инстанции по правилам суда первой инстанции с учетом представленных, в том числе с апелляционной жалобой, доказательств проведение предварительного судебного заседания не является обязательным, что соответствует рекомендациям Высшего Арбитражного Суда, данным в пункте 43 Информационного письма от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Как установлено из материалов дела, в связи с вступлением в законную силу решения суда от 14.11.2007 года Арбитражным судом Пермского края был выпущен исполнительный лист об обязании ОАО "ТГК N 9" надлежащим образом исполнять обязательства по договору N 5484 от 18.04.2005 года на снабжение тепловой энергией в сетевой воде, а именно: предъявлять ЖСК N 23 за поставленную тепловую энергию единый счет-фактуру (т.2, л.д. 41).

ОАО "ТГК N 9" указало, что 18.02.2008 года судебным приставом-исполнителем было возбуждено исполнительное производство N 7/9119/550/11/2008, представило в материалы дела постановление о возбуждении исполнительного производства (т.2, л.д. 77).

Обращаясь с заявлением о прекращении исполнительного производства ОАО "ТГК N 9" указало, что действия по выставлению счета-фактуры им исполнены за период с 01.01.2007 года по 31.12.2007 года.

Но поскольку с 01.01.2008 года обстоятельства, из которых стороны договора исходили при его заключении, существенно изменились, то исполнение ОАО "ТГК N 9" решения суда от 14.11.2007 года не представляется возможным, просит прекратить исполнительное производство.

В качестве основания прекращения исполнительного производства ОАО "ТГК N 9" указывает на тот факт, что транспортировка теплоэнергии до потребителя, ЖСК N 23 осуществляется по сетям, принадлежащим ООО "Пермская сетевая компания", для которой на 2008 год не был установлен тариф на транспортировку тепловой энергии. На этом основании должник, ОАО "ТГК N 9", считает невозможным исполнять свои обязательства по выставлению счет -фактуры с указанием в нем отдельно стоимости тепловой энергии и услуг по ее транспортировке до потребителя в связи с отсутствием непосредственного присоединения сетей ОАО "ТГК N 9" к сетям потребителя и отсутствием надлежащим образом установленного тарифа на транспортировку тепловой энергии для ООО "Пермская сетевая компания" как владельца сетей, непосредственно присоединенных к сетям ЖСК N 23.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 43 Федерального закона от 02.10.2007 года N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" исполнительное производство прекращается судом в случае утраты возможности исполнения исполнительного документа, обязывающего должника совершить определенные действия.

Решением арбитражного суда от 14.11.2007 года установлены обязательства ОАО "ТГК N 9" как энергоснабжающей организации производить и передавать тепловую энергию через сети транспортирующей организации на объекты потребителя (т.1, л.д. 134-138).

Судом было установлено, что 18.04.2005 года между ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (энергоснабжающая организация) в лице исполнительного директора ОАО "Пермская энергосбытовая компания" Орлова Д.С., действующего на основании доверенности N 81 от 30.12.2005г. и агентского договора N 120-29/2005 г. от 01.04.2005г., и ЖСК N23 (потребитель) заключен договор N 5484 снабжения тепловой энергией в сетевой воде, по условиям которого энергоснабжающая организация обязуется производить и передавать тепловую энергию через сети транспортирующей организации на объекты потребителя до границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности с потребителем, а потребитель обязуется принимать тепловую энергию энергоснабжающей организации, оплачивать ее стоимость и услуги по ее транспортировке энергоснабжающей организации, объектом потребления указан дом N 17 по ул. Голева в г. Перми (т.1, л.д. 7-12).

В соответствии с п. 3.1, 3.2 договора потребитель оплачивает энергоснабжающей организации стоимость полученной тепловой энергии и стоимость услуг по ее транспортировке, оплата осуществляется ежемесячно в соответствии с единым счетом-фактурой, в котором выделяются стоимость тепловой энергии, стоимость услуг по передаче тепловой энергии.

Оплата потребляемой потребителем тепловой энергии и услуг по ее передаче осуществляется путем перечисления им денежных средств на расчетный счет энергоснабжающей организации (п.3.3 договора).

Договор от 18.04.2005 года является действующим, сведений о прекращении его действия или изменений его условий в материалы дела не представлено.

Энергоснабжающей организацией для потребителя согласно условиям договора от 18.04.2005 года является ОАО "ТГК N 9", сведений об изменении границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между ОАО "ТГК N 9", транспортирующей организацией и потребителем не представлено.

Представитель ЖСК N 23 в судебном заседании подтвердил факт получения тепловой энергии в сетевой воде в надлежащем объеме и с надлежащим качеством, что, по мнению взыскателя, опровергает довод энергоснабжающей организации о невозможности исполнения решения суда от 14.11.2007 года.

В соответствии с пунктом 4 постановления РЭК Пермского края от 12.12.2007 года N 283-т тарифы на тепловую энергию, поставляемую ОАО "ТГК N 9" учитывают все затраты по выработке, передаче тепловой энергии по сетям ОАО "ТГК N 9" и ее сбыту потребителям, присоединенным непосредственно к сетям ОАО "ТГК N 9". Таким образом, для расчетов с потребителями ОАО "ТГК N 9" установлен единый тариф, учитывающий, в том числе, затраты на транспортировку тепловой энергии по сетям ОАО "ТГК N 9".

Как пояснил представитель ОАО "ТГК N 9", тепловые сети от ТК-554 до дома N 17 по ул. Голева находятся во владении ООО "Пермская сетевая компания" (правопреемник ЗАО "Пермская сетевая компания", ст.58,129,387 ГК РФ). Вместе с тем, факт получения тепловой энергии, наличие действующего договора от 18.04.2005 года свидетельствует о возможности исполнения должником решения суда от 14.11.2007 года.

Доводы ОАО "ТГК N 9", изложенные в апелляционной жалобе, о том, что для потребителей ОАО "ТГК N 9", не присоединенных к сетям энергоснабжающей организации, не установлен тариф на передачу тепловой энергии, и невозможности по этой причине осуществлять исполнение договора от 18.04.2005 года, а также решение суда от 14.11.2007 года, судом апелляционной инстанции отклоняется. Указанный довод был оценен судами первой, апелляционной, кассационной инстанциями при рассмотрении дела NА50-11185/2007 по иску ЖСК N 23 об обязании исполнять договор.

Так, в судебных актах указано, что деятельность по оказанию услуг по передаче тепловой энергии по тепловым сетям относится к регулируемой, стоимость данных услуг определяется по тарифам, утвержденным в установленном порядке. Издание постановления РЭК Пермского края N 259-Т от 29.11.2006 года об утверждении тарифа, действовавшего на дату рассмотрения дела, а также постановление РЭК Пермского края от 12.12.2007 года N 283-т об изменении тарифа, произведено по инициативе должника.

Доводы апелляционных жалоб том, что сетями, по которым передается тепловая энергия, владеет ООО "Пермская сетевая компания", для которого утвержден тариф на передачу тепловой энергии по его сетям, не подлежат оценке в рамках заявления о прекращении исполнительного производства по рассмотренному судом делу по основаниям, изложенным в заявлении, поскольку указанные обстоятельства могут быть предметом самостоятельных исковых требований.

Довод ООО "Пермская сетевая компания" о не привлечении его к участию в деле, что нарушает его права и законные интересы, судом признается несостоятельным, поскольку по существу он направлен на пересмотр судебных актов по настоящему делу, вступивших в законную силу.

Кроме того, доводы ООО "Пермская сетевая компания", изложенные в апелляционной жалобе, фактически повторяют доводы должника и подлежат отклонению по тем же основаниям.

Доводы ООО "Пермская сетевая компания" о том, что в связи с не установлением РЭК Пермского края тарифа на транспортировку тепловой энергии по сетям ООО "Пермская сетевая компания" на 2008 г., ООО "Пермская сетевая компания" не сможет выставлять отдельные счета - фактуры за транспортировку тепловой энергии ОАО "ТГК N 9", не могут быть приняты во внимание, т.к. отношения между ООО "Пермская сетевая компания" и ОАО "ТГК N 9" не были предметом рассмотрения по настоящему делу. Указанные обстоятельства не влияют на обязанность должника по выставлению счетов- фактур взыскателю за потребленную тепловую энергию. Кроме того, данный вопрос может быть урегулирован указанными юридическими лицами самостоятельно в установленном порядке.

Таким образом, суд апелляционной инстанции оснований, предусмотренных п.2 ст.43 ФЗ "Об исполнительном производстве", для удовлетворения заявления ОАО "ТГК N 9" о прекращении исполнительного производства по исполнительному листу, не находит.

Поскольку налоговым законодательством Российской Федерации не предусмотрена оплата государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы на определение об отказе в удовлетворении заявления о прекращении исполнительного производства, госпошлина, уплаченная ОАО "ТГК N 9", ООО "Пермская сетевая компания", подлежит им возврату из федерального бюджета (статьи 333.21, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, статья 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 270, 271, 272, 324, 327 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда Пермского края от 06.05.2008 года по делу N А50-11185/2007 отменить.

В удовлетворении заявления ОАО "ТГК N 9" о прекращении исполнительного производства, возбужденного на основании исполнительного листа, выданного Арбитражным судом Пермского края по делу N А50- 11185/2007 отказать.

Возвратить ОАО "ТГК N 9" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб. (одной тысячи руб.), уплаченную платежным поручением N 2433 от 26.05.2008 года.

Возвратить ООО "Пермская сетевая компания" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб. (одной тысячи руб.), уплаченную платежным поручением N 1911 от 05.06.2008 года.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Ф. Соларева

Судьи

А.Н. Булкина Н.Г. Масальская