Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2008 г. N 17АП-5626/08

г. Пермь

28 августа 2008 г.

Дело N А60-3899/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 августа 2008 года

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Соларевой О.Ф.

судей Романова В.А., Снегура А.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Фарбазовой О.Ф.

при участии:

от истца, ОАО "Уралэлектромедь" - Дягилев В.А. по доверенности N 23/Д от 25.12.2007 года, паспорт;

от ответчика, ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" в лице филиала ФГП ВО ЖДТ России на Свердловской железной дороге - Симакова И.Н. по доверенности 66 АБ 247191 от 03.06.2008 года, удостоверение;

от ответчика, ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала "Северо - Кавказская железная дорога" - Стефановская М.А. по доверенности от 21.12.2007 года N НЮ-10/1160;

от третьего лица, ООО "УГМК -Холдинг" -Козельских С.Ю. по доверенности от 19.08.2008 года N 10-04-25-3/87, паспорт;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 июня 2008 года

по делу N А60-3899/2008,

принятое судьей А.В. Сидоровой,

по иску ОАО "Уралэлектромедь"

к ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" в лице филиала ФГП ВО ЖДТ России на Свердловской железной дороге, ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала "Северо - Кавказская железная дорога"

третье лицо: ООО "УГМК-Холдинг"

о взыскании солидарно суммы 5 235 025 руб. 87 коп.

установил:

Открытое акционерное общество "Уралэлектромедь" (далее ОАО "Уралэлектромедь", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Федеральному государственному предприятию "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" в лице филиала Федерального государственного предприятия "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" на Свердловской железной дороге (далее ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ", ответчик, охрана), ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала "Северо - Кавказская железная дорога" (далее ОАО "РЖД, ответчик) о возмещении солидарно ответчиками ущерба в сумме 5 253 025 руб. 87 коп. на основании пунктов 4, 10 "Правил перевозок грузов ж/д транспортом с сопровождением и охраной", утвержденных Приказом МПС России от 18.06.2003 года N 38, статей 95, 96, 120, 125 Устава железнодорожного транспорта РФ, статей 12, 15, 309, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (л.д.4-7).

Определением суда от 05.03.2008 года на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "УГМК - Холдинг" (л.д. 1-3).

Решением суда от 19.06.2008 года (резолютивная часть от 10.06.2008 года, судья А.В. Сидорова) в удовлетворении исковых требований в отношении ОАО "РЖД" отказано; исковые требования удовлетворены за счет ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ", с которого в пользу ОАО "Уралэлектромедь" взыскано 5 235 025 руб. 87 коп. стоимости утраченного груза, в возмещение расходов на уплату государственной пошлины - 37 675 руб. 13 коп. (л.д.185-193).

Ответчик, ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ", с решением суда не согласен, считает решение суда необоснованным и подлежащим отмене, просит его отменить, в удовлетворении иска отказать.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что материалами дела не опровергнут факт отсутствия доступа к грузу от станции отправления до станции назначения. По мнению заявителя, договором на сопровождение и охрану вагонов (контейнеров) с грузами от 02.09.2003 года N 8/НОР-1/20, заключенного между истцом и ответчиком, не предусмотрена ответственность за сохранность конструктивных деталей вагона, на которые имеется ссылка в решении от 19.06.2008 года. Кроме того, как указывает заявитель, наличие неисправностей не повлияло на возможность доступа к грузу, что отражено в коммерческом акте и протоколе осмотра места происшествия. Заявитель указал также, что при оформлении одностороннего акта в присутствии представителей грузополучателя - ОАО "Новороссийский морской торговый порт" о сдаче вагона N 28252591 была зафиксирована коммерческая исправность вагона; истец не доказал факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства, наличие и размер ущерба, а также наличие причинно-следственной связи. По мнению ответчика, уплата суммы третьему лицу не является подтверждением наличия ущерба.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу. Считает решение суда законным и обоснованным, просит решение суда от 19.06.2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ответчик, ОАО "РЖД", с решением суда согласен по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в судебном заседании. В судебном заседании доводы, отраженные в отзыве на жалобу, поддержал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо с доводами апелляционной жалобы также не согласилось, считает решение суда законным и обоснованным, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено из материалов дела, между ООО "УГМК-Холдинг" (продавец) и Umcor AG Швейцария (покупатель) 14.01.2005 года был заключен контракт N 306-0016-2005, согласно которому продавец продал, а покупатель купил товары - стандартные медные электролитические катоды марки М00к (л.д. 13-16.

Дополнением N 8 от 15.03.2007 года стороны установили с 19.03.2007 года цены на катоды медные 5220 долларов США за тонну (л.д. 17).

В соответствии с агентским договором от 12.12.2006 года N 2714/23-2007-А ОАО "Уралэлектромедь" (агент) обязуется совершать от своего имени, но за счет ООО "УГМК-Холдинг" (принципала) по его заданию действия по оформлению документов, связанных с отправкой внутрироссийских и экспортных грузов железнодорожным транспортом, а принципал обязуется уплатить агенту вознаграждение за оказываемые услуги (л.д. 25-28). Согласно условиям агентского договора агент организует планирование и погрузку грузов принципала, производит оформление необходимых для перевозки документов, а именно железнодорожных и товаротранспортных накладных, проверку на соответствие указанного количества груза, обеспечение отправки груза (пункты 2.1.1, 2.1.2 договора). Сторонами подписано дополнительное соглашение к агентскому договору от 12.02.2007 года, по условиям которого при отправлении принадлежащих принципалу грузов, а также грузов, за сохранность которых принципал несет ответственность перед своими контрагентами, агент несет перед принципалом ответственность за сохранность грузов до момента их передачи грузополучателям принципала (л.д. 178).

Между ОАО "Уралэлектромедь" (заказчик) и ФГП "Ведомственная охрана Министерства путей сообщения Российской Федерации" (охрана) 02.09.2003 года был заключен договор N 8/НОР-1/20 на сопровождение и охрану вагонов (контейнеров) с грузами с протоколом разногласий и протоколом согласования разногласий (л.д. 30-33,34-35,36).

Приказом N 19 от 20.05.2005 года Федерального агентства железнодорожного транспорта "О переименовании федерального государственного предприятия "Ведомственная охрана Министерства путей сообщения Российской Федерации" и утверждения новой редакции его устава" ФГП "Ведомственная охрана Министерства путей сообщения Российской Федерации" было переименовано в ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ".

В соответствии с пунктом 1.1 договора от 02.09.2003 года N 8/НОР-1/20 заказчик поручает, а охрана принимает на себя обязательства по сопровождению и охране вагонов (контейнеров) с грузами, перевозимых железнодорожным транспортом.

Согласно пункту 1.3 договора вагоны (контейнеры) с грузами принимаются под охрану после оформления установленным порядком перевозочных документов. Непосредственная передача вагонов с грузами заказчиком охране и охраной заказчику осуществляется по наружному осмотру, наличию и соответствию перевозочным документам номеров запорно-пломбировочных устройств, если иное не предусмотрено договором и оформляется актом передачи вагонов.

Сторонами в договоре установлено, что охрана обязана обеспечить сопровождение и охрану вагонов с грузами при перевозках грузов в прямом сообщении между станцией отправления и станцией назначения находящихся на территории Российской Федерации от момента приема вагонов (контейнеров) с грузами от заказчика или от перевозчика, если погрузка груза осуществлялась на местах общего пользования из принадлежащих ему складов и площадок, до момента сдачи грузополучателю или перевозчику в соответствии с Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом (п.2.2.1); при перевозках экспортных грузов от момента приема вагонов с грузами заказчика до момента сдачи перевозчику на Российской пограничной выходной станции (п.2.2.2.).

Пунктом 4.5 договора предусмотрено, что в случае неисполнения охраной обязанностей, предусмотренных договором, что привело к хищению груза, охрана возмещает заказчику стоимость похищенного груза на основании обоснованной письменной претензии, с приложением подтверждающих документов и при необходимости коммерческого акта.

Сторонами 20.04.2005 года подписано дополнительное соглашение N 1 к договору, согласно которому в договор охраны включен пункт 5.2, из содержания которого следует, что охрана производит приемку продукции по количеству в каждом вагоне на фронтах погрузки, проверяет соответствие перевозочным документам по количеству, контролирует правильность закрытия люков и дверей вагона, навешивание запорно-пломбировочных устройств (ЗПУ) и указание их номеров в железнодорожных накладных. Результаты приема продукции оформляется актом приемки по количеству и передачи вагонов (лд.37-38).

Согласно представленной заявке Umcor AG Швейцария от 13.03.2007 года в рамках исполнения контракта N 306-0016-2005 от 14.01.2005 года в адрес покупателя был направлен груз медные катоды (л.д. 18, 20, 21).

Отправка осуществлялась 20.03.2007 года со станции Шувакиш Свердловской железной дороги на станцию Новороссийск Северо-Кавказской железной дороги. По транспортной железнодорожной накладной N ЭА 962688 был отправлен вагон N 28252591, груженый катодами медными в количестве 47 мест общей массой 67 012 кг. (л.д. 10).

Согласно транспортной железнодорожной накладной грузоотправитель - ОАО "Уралэлектромедь", грузополучатель - ОАО "Новороссийский морской торговый порт", охрана груза осуществлялась ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" по договору N 8/НОР-1/20 от 02.09.2003 года. Вагон был опечатан запорно-пломбировочными устройствами "Блок Гарант" N СВР 7291721, N СВР 7291722, N СВР 7291725, N СВР 7291726.

Актом N 150 от 20.03.2007 года ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" приняло вагон N 28252591 с грузом под охрану без замечаний (л.д. 41).

После прибытия вагона N 28252591 на станцию Новороссийск, представителями ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" был составлен односторонний акт передачи вагонов (контейнеров) с грузами N 5/04-07 от 01.04.2007 года, из содержания которого следует, что передача вагона не произведена из-за отсутствия представителя грузополучателя (л.д. 42).

Из содержания транспортной накладной N ЭА 962688 следует, что составлен коммерческий акт о недостаче 27 пакетов с катодами медными.

Коммерческим актом N СКВ0702016/762 от 02.04.2007, актами общей формы зафиксирован факт недостачи 27 пакетов с катодами медными общей массой 38 513 кг., установлено, что в вагоне находится 20 пакетов (л.д. 11, 114-116).

По факту обнаружения недостачи груза постановлением N 2714359 от 04.04.2007 года возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного пунктом "б" части 4 статьи 158 Уголовного кодекса Российской Федерации (л.д. 44).

При проведении оперативно - следственных мероприятий установлено, что вагон N 28252591 внешне находится в коммерчески исправном состоянии, боковые и потолочные люка обварены, укручены и взяты на деревянные бруски, при детальном осмотре обнаружено, что запорное устройство двери справа по ходу движения имеет видимые следы доступа к грузу. Болт дверной накидки распилен, планка дверной накидки находится на свежей сварке. Скоба крепления дополнительного ЗПУ имеет следы пропила и заделана холодной сваркой (л.д. 43).

Третьим лицом, ООО "УГМК-Холдинг", была предъявлена ОАО "Уралэлектромедь" претензия от 26.04.2007 года N 10-4/240 о возмещении ущерба, причиненного утратой груза, в размере 5 235 025 руб. 87 коп. (л.д.54).

Истец в свою очередь предъявил претензии ответчикам, ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" и Северо-Кавказской железной дороге, последними претензии были отклонены (л.д. 45-46, 48-50, 52, 53).

Истец, обращаясь с настоящим иском, указал, что ответчики по условиям договора на перевозку, на охрану и сопровождение груза должны надлежащим образом исполнять свои обязательства по доставке груза и вручению его грузополучателю. Поскольку обязательства ответчиками были исполнены ненадлежаще, у истца возникли убытки в размере стоимости утраченного груза.

Стоимость похищенного груза была рассчитана истцом исходя из стоимости 1 тонны меди катодной 5 220 долларов США при курсе доллара США к рублю на 20.03.2007 года 26,04 руб., определенной контрактом N 306-0016-2005 от 14.01.2005 года, в размере 5 235 025 руб.

Обосновывая свою позицию по иску, а именно возникновение убытков именно у ОАО "Уралэлектромедь", истец ссылается на положения дополнительного соглашения N 3 от 12.02.2007 года, а также на факт перечисления платежным поручением N 9022 от 02.06.2008 года третьему лицу, ООО "УГМК-Холдинг", денежных средств в размере 5 235 025 руб. 87 коп. в возмещение стоимости утраченного при перевозке груза согласно агентскому договору N 2714/23-2007-А от 12.12.2006 года (л.д. 179).

ОАО "РЖД", возражая против удовлетворения исковых требований в отношении перевозчика, указывает, что в соответствии со статьей 118 Устава железнодорожного транспорта РФ перевозчик освобождается от ответственности за утрату, недостачу или повреждение (порчу) принятого для перевозки груза, грузобагажа, если перевозка осуществлялась в сопровождении представителя грузоотправителя или грузополучателя, в данном случае представителя ответчика, ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ", с которым истец заключил договор на охрану и сопровождение груза от 02.09.2003 года N 8/НОР-1/20.

Ответчик, ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ", возражая против удовлетворения исковых требований, указывает, что документами установлена коммерческая исправность вагона, ссылается на обстоятельства, установленные заключением эксперта N 58 от 19.04.2007 года, согласно которому пять запорно - пломбировочных устройств "Блок -Гарант" с контрольными знаками, установленных на вагоне N 28252591 после их первоначального наложения на запирающее устройство ни вскрытию, ни повторному наложению не подвергались.

Суд, удовлетворяя исковые требования и взыскивая сумму ущерба с ответчика, ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ", указал, что охраной не представлено доказательств передачи груза в соответствии с условиями договора от 02.09.2003 года N 8/НОР-1/20, доказательства наличия заявлений относительно изменения или прекращения договора в связи с трудностями уведомления грузополучателя или иных подобных заявлений, а также соответствующего изменения договора или его прекращения в материалах дела отсутствуют, что в силу статей 307,309,408 Гражданского кодекса Российской Федерации свидетельствует о том, что обязательства, взятые обязательства по охране переданного груза ответчиком (охраной) были исполнены ненадлежащим образом. В удовлетворении искового требования к перевозчику суд отказал в соответствии со статьей 118 Устава железнодорожного транспорта РФ.

Выводы суда являются правильными.

В силу положений пункта 1 статьи 796 Гражданского кодекса Российской Федерации перевозчик несет ответственность за несохранность груза или багажа, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю, управомоченному им лицу или лицу, управомоченному на получение багажа, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

Аналогичная позиция указана в статье 95 Устава железнодорожного транспорта РФ.

Вместе с тем, перевозчик освобождается от ответственности за утрату, недостачу или повреждение (порчу) принятого для перевозки груза, грузобагажа (при повагонной отправке) в случае, если перевозка груза, грузобагажа осуществлялась в сопровождении представителя грузоотправителя (отправителя) или грузополучателя (получателя) (статья 118 Устава железнодорожного транспорта РФ).

Согласно статье 17 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" и пункту 3 приложения N 3 к Правилам перевозок грузов железнодорожным транспортом с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей и перечней грузов, требующих обязательного сопровождения и охраны, утвержденным Приказом МПС Российской Федерации N 38 от 18.06.2003 (далее - Правила N 38 от 18.06.2003 года), катоды - медные подлежат сопровождению и охране.

В соответствии с пунктом 2 Правил N 38 от 18.06.2003 года сменное сопровождение грузов осуществляется со сменой проводников в пути следования грузов. Такое сопровождение груза осуществляется ведомственной охраной. В этом случае сменные проводники ведомственной охраны являются лицами, уполномоченными грузоотправителем на сопровождение груза в пути следования на основании соответствующего договора. Сопровождение грузов производится непрерывно.

Таким образом, учитывая, что между истцом и ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" заключен договор на охрану и сопровождение груза от 02.09.2003 года N 8/НОР-1/20, охрана осуществляла свои обязательства по указанному договору в отношении груза, перевозимого в вагоне N 28252591, то судом первой инстанции во взыскании с ОАО "РЖД" суммы убытков отказано правомерно.

Ответчик груз в количестве 47 мест в вагоне N 28252591 (отправка N ЭА 962688) принял под охрану и сопровождение, в акте от 20.03.2007 года N 150 указал на отсутствие замечаний. Согласно докладной записке начальника стрелковой команды Сезик С.Ф. груз охраной по количеству не просчитывался (л.д. 140).

Предмет и основания договора от 02.09.2003 года N 8/НОР-1/20 свидетельствуют о заключении сторонами договора на возмездное оказание услуг, отношения сторон по указанным договорам регулируются Главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации 1. по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с условиями договора N 8/НОР-1/20 от 02.09.2003 года ответчик должен был обеспечить надлежащую охрану до момента сдачи груза грузополучателю или перевозчику в соответствии с Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, при перевозках экспортных грузов от момента приема вагонов (контейнеров) с грузами от заказчика до момента сдачи перевозчику на Российской пограничной выходной станции (пункты 2.2.1, 2.2.2 договора).

Истец заявил исковые требования о возмещении убытков в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору охраны, что привело к недостаче груза в указанном количестве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчик доказательств надлежащей передачи груза, находящегося в вагоне N 28252591, грузополучателю ОАО "НМТП" не представил (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Акт передачи вагонов с грузами, охраняемых ведомственной охраной железнодорожного транспорта РФ от 01.04.2007 года N 5/04-07, составлен охраной в одностороннем порядке, данных о принятии вагона грузополучателем материалы дела не содержат. В судебном заседании представитель ответчика пояснил, что вышеуказанный акт подписан работниками охраны. Таким образом, из материалов дела следует, что вагон с грузом с 22час.20мин. 01.04.2007г. до момента составления коммерческого акта 02.04.2007г. (время составления акта не указано) находился без присмотра, никем не охранялся.

С учетом изложенного доводы ответчика о том, что составление одностороннего акта не могло повлиять на возникновение ущерба у грузоотправителя, поскольку все документы, фиксирующие коммерческую исправность вагона оформлены на территории и в присутствии представителей грузополучателя - ОАО "Новороссийский морской торговый порт", являются необоснованными, поскольку до составления всех документов вагон с грузом некоторое время находился без охраны, что не исключало возможность хищения находящегося в нем груза.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ответчик (охрана) не принял всех мер для надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (ст.401 ГК РФ).

Таким образом, материалами дела подтверждается ненадлежащее исполнение ответчиком, ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ", обязательств по договору от 02.09.2003 года N 8/НОР-1/20, повлекшее в пути следования возникновение недостачи отгруженного груза и причинение ущерба грузоотправителю

Довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии доступа к грузу ввиду исправности запорно-пломбировочных устройств и правильности их наложения противоречит имеющимся в деле доказательствам.

Действительно, как следует из заключения эксперта от 19.04.2007 года N 58 запорно-пломбировочные устройства после их первоначального наложения на запорное устройство вагона N 28252591 ни вскрытию, ни повторному наложению не подвергались.

Вместе с тем, в материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие о нарушении целостности самого запорного устройства и проникновении в вагон. Из коммерческого акта от 02.04.2007 года и протокола осмотра места происшествия от той же даты (л.д.68) усматриваются признаки наличия доступа в охраняемый вагон (механические повреждения (пропил) проушины левой створки раздвижной двери справа по ходу движения, на распиле имеются следы сварки в виде наплывов металла; болт накидки с правой стороны по ходу движения поезда имеет пропил; разорванные контрольные ленты; деревянные бруски из-под пачек меди). В коммерческом акте отмечено, что между планкой кронштейна и дверной накидкой перепилен полностью стержень болта дверной накидки (пропил шириной около 1 мм), указано также на наличие пустого пространства в вагоне, в том числе в дверном проеме.

Судом первой инстанции вышеуказанные доказательства оценены в совокупности как подтверждающие доводы истца, им дана надлежащая оценка в соответствии со статьями 67,68,71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п.1.3. Правил пломбирования вагонов и контейнеров на железнодорожном транспорте, утвержденных приказом МПС РФ от 17.06.2003г. N 24, установка запорно- пломбировочных устройств должна осуществляться на исправные запорные устройства вагонов.

Таким образом, при приемке вагона под охрану, ответчик должен был проверить целостность запорных устройств вагона. С учетом изложенного доводы ответчика о том, что он не обязан проверять наличие неисправности конструктивных деталей вагона, в том числе стержня болта дверной накидки, являются необоснованными, поскольку проверка сохранности указанных деталей входит в обязанности ответчика.

Ссылка ответчика в подтверждение своих доводов о невозможности доступа к грузу при наличии такой неисправности вагона как повреждение одного болта дверной накидки на акт о техническом состоянии вагона от 02.04.2007г. N 4 формы ГУ-106 (л.д.118) является необоснованной, поскольку указанный акт фиксирует состояние вагона на 02.04.2008г., т.е. после того как была обнаружена недостача.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Для возмещения вреда, причиненного имуществу гражданина, потерпевший в соответствии с требованиями статей 15, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации должен доказать факт неправомерного действия (бездействия) причинителя вреда, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, вину причинившего вред, наличие и размер ущерба.

Факт неправомерного действия (бездействия) ответчика, выразившегося в ненадлежащем исполнении условий договора охраны, причинная связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, вина причинителя вреда установлена материалами дела.

В силу пункта 4.6 договора на сопровождение и охрану груза стоимость похищенного груза определяется на основании цены, указанной в счете продавца или предусмотренной договором, а при отсутствии счета или указания цены в договоре, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары.

В обоснование стоимости недостающего груза истцом представлены: счет - фактура N 306-0016-2005-47 от 19.03.2007 года на сумму 10 435 709,16 долларов США, предъявленная покупателю (получателю) Umcor AG Швейцария (л.д.21,22), контракт N 306-0016-2005 от 14.01.2005 года на поставку медных катодов, а также платежное поручение N 9022 от 02.06.2008 года ( л.д. 13-16, 179).

В соответствии с дополнением к контракту от 15.03.2007 года N 8 и инвойсом N 306-0016-2005-47 от 19.03.2007 года, стоимость 1 тонны груза составляет 5 220 долларов США. Курс доллара США к рублю РФ, установленный Центральным Банком РФ на 20 марта 2007 года, составлял 26,04 руб. Таким образом, стоимость недостающего груза, которую по условиям договора от 02.09.2003 года N 8/НОР-1/20 должен возместить ответчик, судом правомерно определена в размере 5 235 025 руб. (38, 513 т. Х 5 220 руб. х 26,04 руб.).

В связи с тем, что истец возместил третьему лицу убытки, связанные с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору сопровождения и охраны груза, то у него в порядке регресса возникло право требования возмещения убытков к лицу, ответственному за убытки.

Довод ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ" о необоснованном принятии судом в качестве доказательств возникновения у истца убытков платежного поручения N 9022 от 02.06.2008 года и дополнительного соглашения N 3 от 12.02.2007 года судом апелляционной инстанции отклоняется.

Ходатайства о предоставлении указанных документов были заявлены и удовлетворены судом первой инстанции 10 июня 2008 года.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 13.08.2004 N 82, доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств. Причины, по которым ранее не были раскрыты доказательства, могут быть учтены арбитражным судом при распределении судебных расходов.

Назначение платежа, размер перечисленной суммы, наименование плательщика и получателя платежа по платежному поручению N 9022 от 02.06.2008 года в совокупности позволяют сделать вывод о том, что перечисленные денежные средства являются возмещением истцом третьему лицу ущерба, возникшего именно по спорной перевозке.

Иные доводы ответчика признаются судом апелляционной инстанции необоснованными, не соответствующими представленным материалам дела, действующему законодательству.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.06.2008 года является законным и обоснованным, отмене (изменению) по основаниям, предусмотренным статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подлежит.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на заявителя (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.06.2008 года по делу N А60-3899/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Ф.Соларева

Судьи

В.А. Романов А.А. Снегур