Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2011 г. N 07АП-8861/2010.

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2011 г. N 07АП-8861/2010

г. Томск

Дело N 07АП-8861/10

28 марта 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2011 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чиченковой Ю.А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: Гуменная А.Н. по доверенности от 19.01.2011г.; Сенечко Н.Я. по доверенности от 18.01.2011г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "КотлоМонтажСтрой"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 01 декабря 2010 года по делу N А27-11862/2010 (судья Потапов А.Л.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КотлоМонтажСтрой" (ОГРН 1074223003689; ИНН 4223045475),

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской

области

о признании недействительным решения N 10-39/48 от 21.06.2010

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "КотлоМонтажСтрой" (далее - ООО "КотлоМонтажСтрой", заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 21.06.2010 N10-39/48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01 декабря 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; неприменением материального закона, подлежащего обязательному применению, в связи с чем, Общество было лишено возможности не только присутствовать при рассмотрении в Инспекции новых материалов проверки, полноценно подготовиться к их рассмотрению, но и представить свои возражения в письменной форме; недоказанностью состава налогового правонарушения в действиях Общества; наличием смягчающих ответственность обстоятельств.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу доводы апелляционной жалобы не признала, считает решение суда законным и обоснованным, указав, что судом исследованы доводы сторон, материалы дела в их совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, пришел к правильному выводу о недоказанности обстоятельств проявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности в выборе контрагентов, отсутствии вины.

ООО "КотлоМонтажСтрой" извещенное в порядке статей 122, 123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечило.

В соответствии со ст.123, ч.1 ст.266, ч.3 ст. 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося представителя заявителя.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01 декабря 2010 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Следуя материалам дела, по результатам выездной налоговой проверки ООО "КотлоМонтажСтрой", Инспекцией вынесено решение от 21.06.2010 N 10-39/48 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (л.д. 20-75, т.1), выразившегося в неполной уплате налога на прибыль, НДС по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в общем размере 526 930, 80 руб.; начислена пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 564 048, 42 руб. и предложено уплатить недоимку по налогам в общем размере 2 634 654 руб.

Решением Управления ФНС России по Кемеровской области N 574 от 02.08.2010 жалоба ООО "КотлоМонтажСтрой" на решение налогового органа от 21.06.2010 N 10-39/48 оставлена без удовлетворения, решение утверждено (л.д. 79-83, т.1).

ООО "КотлоМонтажСтрой", полагая решение Инспекции 21.06.2010 N 10-39/48 недействительным, нарушающим его законные права и интересы, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО "КотлоМонтажСтрой" требований, суд первой инстанции исходил из достоверности установленных в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельств, свидетельствующих о не проявлении налогоплательщиком должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов; представленные налоговым органом в материалы дела доказательства в их совокупности не противоречат и дополняют друг друга, образуя единую доказательственную базу; в свою очередь, представленные заявителем документы имеют противоречивые сведения и не находятся во взаимной связи и, по мнению суда, имеют неустранимый характер; правомерности начисления сумм пени налоговым органом; отсутствия доказательств, подтверждающих обстоятельства, исключающие вину Общества.

В силу ст.ст.143, 246 НК РФ ООО "КотлоМонтажСтрой" в проверяемом периоде являлось плательщиком налогов на прибыль, на добавленную стоимость.

Исходя из положений статей 41, 247, 251 НК РФ, определяющих объект обложения налогом на прибыль как доход, уменьшенный на величину произведенных расходов (как экономическую выгоду); статей 169, 171, 172 НК РФ, определяющих право на вычет сумм НДС, уплаченных в стоимости приобретения товара (выполненных работ, оказанных услуг) на основании счетов-фактур, документов, подтверждающих принятие их на учет, отражению в счетах-фактурах сведений, установленных статей 169 НК РФ, следует, что расходы для целей налогообложения, заявленное право на налоговый вычет должны подтверждаться представленными налогоплательщиком документами, а предъявленные счета-фактуры соответствовать предъявляемым к порядку их заполнения требованиям; произведенные хозяйственные операции должны быть осуществлены реально.

При этом, уменьшение налоговой базы в результате уменьшения доходов на сумму расходов при исчислении налога на прибыль, получение налогового вычета представляет собой получение налогоплательщиком налоговой выгоды; налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, либо деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п.1, п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", далее Постановление N53).

Применяя Постановление N 53 к обстоятельствам по делу, суды оценивают достоверность представленных налоговыми органами доказательств на предмет их влияния во взаимной связи и совокупности на решение вопроса об обоснованности предъявляемых налоговым органом претензий к налогоплательщику.

В данном случае, такие обстоятельства касаются как сведений, полученных инспекцией в результате проведения мероприятий налогового контроля, об уменьшении налогоплательщиком размера налоговой обязанности на основании документов, содержащих недостоверные сведения, а равно не подтверждающих осуществление реальных хозяйственных операций, так и доводов Общества об объективной связи понесенных им расходов в предпринимательских целях.

Признавая подтвержденными выводы Инспекции, положенные в основу оспариваемого решения в части необоснованности заявленной налоговой выгоды, а равно, указывая на не подтверждение реальности хозяйственных операций соответствующими первичными документами по контрагентам ООО "Юпитер", ООО "СФ "Вертикаль", ООО "ТД "Сибирь", ООО "Промко", ООО "Котломонтажсервис", ООО "Роуминг", ООО "ТрансСервис", ЗАО "СК "Сибгазмонтаж", судом в порядке ст. 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также их взаимной связи в совокупности.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией выявлено, что Обществом представлены документы, в том числе,

- в отношении ООО "ТрансСервис": счет-фактура N 12 от 10.10.2008, выданная до даты регистрации ООО "ТрансСервис", товарная накладная N 12 от 10.10.2008, подписанных согласно заключению экспертизы N 076 от 18.02.2010 с использованием технических приемов с помощью рельефной печатной формы (клише) - факсимиле с изображения подлинной подписи Костиной Т.В. (т.4 л.д. 98, 99), счет-фактура N 19 от 29.10.2008, товарная накладная N 19 от 29.10.2008 (т.4 л.д.77-78), с учетом данных почерковедческой экспертизы N 030 от 08.02.10, подтверждающей подписание указанных документов не руководителем контрагента, а другим лицом;

- в отношении ООО "Роуминг": копии счета-фактуры б/н от 26.12.2007, товарная накладная б/н от 16.07.2007, с учетом отсутствия подлинников данных документов, ответов УВД по Ханты-Мансийскому АО-Югре, ГУВД по Кемеровской области, Оперативно-розыскной части криминальной милиции по линии налоговых преступлений г.Прокопьевска, сведений об отсутствии удостоверения подписи руководителя Лобко А.И. при регистрации в налоговом органе;

- в отношении ООО "Юпитер": договор N 103 от 02.02.2008, подписанного до постановки на учет контрагента (12.08.2008), с учетом частичной оплаты Обществом по обязательствам по изготовлению и передаче в собственность общества запчастей для топки ТЧЗМ, данных почерковедческой экспертизы N028 от 08.02.2010, подтверждающей подписание указанных документов не руководителем контрагента, а другим лицом, отсутствии отметки в товарных накладных о принятии товарно-материальных ценностей налогоплательщиком;

- в отношении ООО "Строительная фирма Вертикаль": договор N 74 от 16.10.2008 по изготовлению, осуществлению монтажа и передаче в собственность ООО "Котломонтажстрой" рамы топки в количестве 2 шт.; счет-фактура, акт приема-сдачи выполненных работ, акты выполненных работ, рабочая смета на ремонт топок, с учетом противоречивости данных о предмете договорных обязательств и выполненных по первичным документам, отсутствия доказательств исправления опечаток, ошибок в документах; данных почерковедческой экспертизы N 032 от 08.02.2010, подтверждающей подписание указанных документов не руководителем контрагента, а другим лицом;

- в отношении ООО "ТД "Сибирь": договор N 57 от 14.09.2007, акты приема-передачи векселей, счета-фактуры, товарные накладные, подписанных согласно заключению экспертизы N 076 от 18.02.2010 с помощью рельефной печатной формы (клише) - факсимиле с изображения подлинной подписи Костиной Т.В. (т.4 л.д. 98), с учетом отсутствия расшифровки подписей лиц, принявших вексель, а также противоречивости сведений ответа Кузбасского филиала ОАО МДМ Банк (т.4 л.д. 63), указывающего, что вексель серии 07-11-S номер 00017891 от 18.02.2008 на сумму 263433 руб. был погашен КФ ОАО УРСА Банк 20.02.2008, и содержания акта приема-передачи, согласно которому общество его передало в счет оплаты ООО "ТД Сибирь" 22.02.2008;

- в отношении ООО "Промко": договор на поставку металлоконструкций N 5 от 01.02.2008, спецификация к договору, счет-фактура N 7 от 06.02.2008 с отсутствием обязательных реквизитов, товарная накладная N 7 от 06.02.2008 (формы ТОРГ12) без указания в ней реквизитов транспортной накладной, акт приема-сдачи выполненных работ на транспортные услуги, с учетом отсутствия товарно-транспортной накладной в нарушение п.3.3 договора N 5 от 01.02.2008, Постановления Госкомстата РФ от 28.11.1997 N 78, Инструкции Минфина СССР N 156 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" и принятия Обществом транспортных услуг к учету; данных заключения эксперта N 033 от 08.02.2010 о подписании документов от имени руководителя ООО "Промко" (Доманчук Г.Ю.) другими (разными) лицами;

- в отношении ООО "Котломонтажсервис": договор, счета-фактуры, акт выполненных работ, акт приема-передачи векселя в счет оплаты, с учетом противоречивости данных по векселям, переданным в оплату выполненных контрагентом работ, так вексель серии 07-11-S N 00007803 03.10.2007г. предъявлен к оплате на расчетный счет ООО "Роском", последним получен от ООО "ПКФ "Вектор"; вексель серии 07-11-S N 00017898 30.03.3008г. предъявлен к оплате и зачислен на расчетный счет ООО "Корпорация "Вира" (находится в стадии ликвидации в связи с принятием судом решения о банкротстве); вексель серии 07-11-S N 00017966 05.03.2008г. предъявлен к оплате и зачислен на лицевой счет физического лица Ивашуро В.А., последний согласно протоколу допроса подтвердил гашения векселя, полученного от Цой А.В. в счет займа; выводами экспертного заключения N 029 от 08.02.2010г. подтверждено, что подписи в актах приема-передачи векселей от ООО "Котломонтажсервис" (а также в первичных документах) выполнены не Стативко К.Г. (руководитель ООО "Котломонтажсервис"), а другим (одним) лицом, кроме того расчетный счет открыт иным лицом директором ООО "Котломонтажсервис" С.Ю. Ковальчук;

- в отношении ЗАО "СК "Сибгазмонтаж": счета-фактуры, акты сдачи-приемки выполненных услуги по приему и отправке нефти сырой на сумму 483 477,13 руб. (т.4 л.д. 91), с учетом расшифровки прибыли и убытков ООО "КотлоМонтажСтрой" за 2007 год; отсутствием договора на оказание транспортных услуг, неподтвержденности счета-фактуры N 69 от 22.08.2007 и ее оплаты; данных заключения эксперта N 061 от 18.02.2010 о подписании документов от имени руководителя контрагента (Плахотник Е.Г.) другим лицом.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, а также в совокупности и взаимосвязи сведения относительно деятельности контрагентов налогоплательщика за проверяемый период: о численности сотрудников, отрицание руководителей контрагентов о причастности к деятельности зарегистрированных на них юридических лиц; факты массовой регистрации на руководителей контрагентов множества организаций; отсутствие контрагентов по месту их государственной регистрации, отсутствие на балансе основных средств, в том числе транспорта; нарушение контрагентами налоговых обязанность по предоставлению бухгалтерской и налоговой отчетности; подписание первичных документов от имени руководителей контрагентов неустановленными лицами на основании заключений экспертов; принимая во внимание протокол допроса руководителя Бурликова А.П. (ООО "Юпитер") (л.д. 132, т.4); протокол допроса N 669 от 14.12.2009 руководителя Ковальчук С.Ю. (ООО "КотлоМонтажСтрой"), а равно правомерную оценку суда первой инстанции указанных обстоятельств; а также, что представление полного пакета документов является лишь одним из условий, подтверждающих уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и получения возмещения налога на добавленную стоимость; обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения возникшего спора, является не только формальное исполнение налогоплательщиком норм налогового законодательства; обществом в данном случае не проявлена должная осмотрительность и осторожность при совершении сделок с ООО "Юпитер", ООО "СФ "Вертикаль", ООО "ТД "Сибирь", ООО "Промко", ООО "Котломонтажсервис", ООО "Роуминг", ООО "ТрансСервис", ЗАО "СК "Сибгазмонтаж", первичные документы содержат недостоверные сведения о лицах, которыми они подписаны; сделка совершена с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Наличие обязанности по доказыванию предполагает представление стороной доказательств, бесспорно подтверждающих ее позицию, суд, оценивая собранные сторонами доказательства, должен дать оценку их законности и обоснованности, а не подменять собой сторону по делу, у которой имелись все возможности по сбору доказательств до момента рассмотрения дела в судебном порядке.

Доказательств, опровергающих указанные выше выводы Инспекции относительно установленных обстоятельств, а также доказательств устранения или принятия всех необходимых мер для устранения выявленных несоответствий в представленных для налоговой проверки документах в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в дело не представлено, как и не заявлено о фальсификации доказательств, представленных налоговым органом.

Законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность сведений, указанных поставщиком товара (работ, услуг) в выставленных счетах-фактурах, договорах.

Между тем, Законом РФ "О бухгалтерском учете" в качестве одной из основных задач бухгалтерского учета указывается формирование полной и достоверной информации о деятельности налогоплательщика; что в силу положений Налогового Кодекса Российской Федерации, Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О не лишает налогоплательщика права затребовать у контрагентов по договорным обязательствам документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в документах.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ, предпринимательской является деятельность, осуществляемая лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность самостоятельно, на свой риск.

Следовательно, вступая в финансово-хозяйственные взаимоотношения с контрагентами и принимая от них соответствующие документы, содержащие недостоверную информацию, а равно, не проверив и не запросив у контрагентов учредительные документы, подтверждающие наличие у них правоспособности (принимая во внимание заключение части договоров до постановки на налоговый учет контрагентов), полномочий лиц, подписывающих первичные документы, не выяснив реальность осуществления контрагентами хозяйственной деятельности, налогоплательщик взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности уменьшения расходов, получения налогового вычета по первичным документам, содержащим недостоверную информацию об участниках сделок, о реальности их совершения.

Сам по себе факт наличия у налогоплательщика документов без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для принятия в целях налогового учета произведенных расходов.

Таким образом, представленные ООО "КотлоМонтажСтрой" по данным контрагентам документы не подтверждают затраты на приобретение товаров, оплату оказанных услуг, работ, а также не могут являться допустимыми доказательствами правомерности осуществленных вычетов по НДС, уменьшения доходов на сумму расходов при исчислении налога на прибыль, поскольку содержат недостоверные сведения и не соответствуют требованиям, предусмотренным статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что само ООО "КотлоМОнтажСтрой" ни в ходе мероприятий налогового контроля, ни при рассмотрении настоящего дела не представило доказательств, свидетельствующих о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе своих контрагентов, в том числе путем истребования копий учредительных документов, документов, подтверждающих государственную регистрацию спорных контрагентов, доверенностей на представление их интересов иными лицами,.

Ссылка Общества на судебную практику не подтверждает обоснованности доводов заявителя о проявления им должной степени внимательности и осмотрительности при выборе контрагентов; кроме того, указанные судебные акты, имеют, по сравнению с данным делом, иные обстоятельства, положенные в основу принятых по делу актов.

Таким образом, позиция указанных выше судов не может служить примером судебной практики по спорам, аналогичным рассматриваемому случаю.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о неподтвержденности произведенных ООО "КотлоМонтажСтрой" расходов документально, а равно реальности хозяйственных операций по контрагентам ООО "Юпитер", ООО "СФ "Вертикаль", ООО "ТД "Сибирь", ООО "Промко", ООО "Котломонтажсервис", ООО "Роуминг", ООО "ТрансСервис", ЗАО "СК "Сибгазмонтаж", наличия при этом вины Общества и состава налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ в действиях Общества, соответствующими фактически установленным обстоятельствам дела и основанными на правильном применении норм материального права, оснований для переоценки которых, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы апелляционной жалобы о лишении Общества возможности не только присутствовать при рассмотрении в Инспекции новых материалов проверки, полноценно подготовиться к их рассмотрению, но и сформулировать и представить свои возражения в письменной форме уже были рассмотрены судом первой инстанции во взаимосвязи с положениями статьи 101 НК РФ, подтверждением материалами дела соблюдения налоговым органом порядка уведомления Общества о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки, о назначении проведения дополнительных мероприятий (т. 3 л.д.142-143); права, а не обязанности налогового органа удовлетворять или отклонять ходатайства Общества о переносе или отложения рассмотрения материалов; оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не находит.

Согласно статьям 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Таким образом, право установления и оценки обстоятельств, смягчающих ответственность, а также размера штрафа, принадлежит суду, рассматривающему спор по существу.

Статья 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, которые могут быть установлены судом самостоятельно, без заявления налогоплательщиком ходатайства об уменьшении штрафа.

В силу пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

При этом, суд по своему внутреннему убеждению оценивает представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание, что отнесение того или иного обстоятельства к смягчающим, на стадии судебного разбирательства является прерогативой суда. Седьмой арбитражный апелляционный суд, не находит оснований для отнесения указанных налогоплательщиком обстоятельств к смягчающим ответственность.

Таким образом, вынесенное Инспекцией решение соответствует изложенным в данном решении нормам налогового законодательства и не нарушает интересов заявителя в предпринимательской деятельности, поскольку обязывает уплатить законно установленные налоги, пеню за просрочку их уплаты и штраф за неуплату налогов.

В соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Нарушений при принятии обжалуемого судебного акта, влекущих в порядке ст.270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено; в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению, а решение арбитражного суда Арбитражного суда Кемеровской области от 01 декабря 2010 года отмене, не подлежат.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01 декабря 2010 года по делу N А27-11862/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

И.И.Бородулина В.А.Журавлева