Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2009 г. N 17АП-7085/09

г. Пермь

28 августа 2009 г.

Дело N А50-1371/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 августа 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М.

судей Мещеряковой Т.И., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.

при участии:

от заявителя ООО "Камтрансстрой 71": Шилов А.А. - представитель по доверенности от 22.05.2009г., Винокуров Н.Ю. - представитель по доверенности от 22.05.2009г.

от заинтересованного лица Пермской таможни: Харитонов Д.С. - представитель по доверенности от 30.12.2008г., Потеряйло В.С. - представитель по доверенности от 15.01.2009г.

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Пермской таможни (заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда Пермского края от 03 июля 2009 года

по делу N А50-1371/2009,

принятое судьей Байдиной И.В.

по заявлению ООО "Камтрансстрой 71"

к Пермской таможне

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью ООО "Камтрансстрой 71" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Пермской таможни по делу об административном правонарушении N 10411000-607/2009 от 12.01.2009г. о признании виновным общества в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.16.2 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 2 746 430руб.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 3.07.2009г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Пермская таможня (заинтересованное лицо), не согласившись с решением суда, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на ошибочные выводы суда в части нарушения таможенным органом порядка проведения экспертизы. Полагает, что товароведческая экспертиза проведена в соответствии с порядком, предусмотренным ст.26.4 КоАП РФ - определение от 17.10.2008г. о назначении экспертизы было направлено в адрес общества факсом и почтой и получено 22 и 27 октября 2008 года соответственно. До проведения экспертизы 30.10.2008г. от общества не поступало каких-либо ходатайств, отводов эксперту. Ходатайство общества о проведении товароведческой экспертизы с привлечением экспертом Торгово-промышленной палаты и КГУ "Управление государственной экспертизы Пермского края" для определения качества товара - проектной документации со сформулированными вопросами эксперту поступило в таможню 30.10.2008г., рассмотрено и удовлетворено частично 31.10.2008г., в связи с чем, права общества не нарушены.

ООО "Камтрансстрой 71" (заявитель по делу) просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Экспертиза с целью определения рыночной стоимости проектной документации проведена с нарушением установленного порядка ( в заключении эксперта отсутствует исследование рынка; для расчета объекта оценки взята информация в отношении жилого дома, в то время, как спорный объект является комплексом нескольких зданий - офисных, торговых, жилых; исследования проведены только количественным методом - наличие проектной документации по томам, без учета качества ее состояния), в связи с чем, размер штрафа таможенным органом определен не правильно.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Пермской таможней была проведена специальная таможенная ревизия ООО "Камтрансстрой 71" на предмет ввоза и выпуска товара, соблюдения требований и условий таможенного законодательства РФ по декларированию по установленной форме в отношении товара, полученного в соответствии с контрактом от 7.02.2007г. N 4-БГ-07.

Результатами ревизии установлено, что между ООО "Камтрансстрой 71" (Россия), (Заказчик) и иностранной организацией ООО "Статус Про Интернационал" (Республика Сербия), ( Исполнитель) был заключен договор от 7.02.2007г. N 4/БГ-07, согласно которому Исполнитель обязуется разработать проектную документацию в Сербии (г.Белград) на объект: "Многофункциональный жилой комплекс с бизнес-центром и подземной автостоянкой" по улице Ленина, д.33-35 в квартале 71 Ленинского района города Перми, общей площадью 36,264 кв.м., в двух этапах: нулевой цикл - подземная часть объекта и рабочий проект надземной части объекта, а Заказчик обязуется оплатить разработку проектной документации согласно положениям настоящего Договора.

Согласно актам приема-передачи выполненных работ N 1 от 16.04.2007г., N 2 от 6.06.2007г., N 3 от 2.07.2007г., N 4 от 15.10.2007г., N 5 от 1.01.2007г., N3 от 28.02.2008г. и авансового платежа в соответствии с пунктом 4.2 договора от 7.02.2007г., ведомости банковского контроля, полученной из Пермского филиала ЗАО АКБ "Транскапиталбанк", выявлено, что на территорию Российской Федерации ввезено товара - проектной документации на сумму 654 615,40 долларов США, фактически уплачено - за полученный товар 710 191,40 долларов США,

Таможенным органом установлено, что проектная документация была перемещена на территорию Российской Федерации помимо таможенного контроля без проведения таможенного оформления и передана представителям ООО "Камтрансстрой 71". Требования таможенного законодательства по декларированию и таможенному оформлению товаров по установленной форме обществом не соблюдены (статьи 14 и 16 Таможенного кодекса РФ).

По результатам проверки составлен акт N 10411000/250908/00034/00 от 25.09.2008г., определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 2.10.2008г. и протокол об административном правонарушении 10411000-607/2008 от 31.12.2008г.

В соответствии с частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ недекларирование по установленной форме (устной, письменной или электронной) товаров и (или) транспортных средств подлежащих декларированию, за исключением случаев, предусмотренных статьей 16.4 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной второй до двукратного размера стоимости товаров и (или) транспортных средств, явившихся предметами административного правонарушения, с их конфискацией или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения.

С целью определения размера штрафа на основании определения от 17.10.2008г. экспертом ООО "Авангард" проведена товароведческая экспертиза и в соответствии с заключением эксперта рыночная стоимость товара - проектной документации (с осмотром) по состоянию на 25.09.2008г. (день обнаружения правонарушения таможенным органом) определена в размере 5 492 860руб.

12.01.2009г. таможенным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 10411000-607/2008 о признании ООО ООО "Камтрансстрой 71" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.16.2 КоАП РФ и наложении административного наказания в виде административного штрафа в размере одного второго размера стоимости товара, являющегося предметом правонарушения, то есть 2 746 430руб.

Полагая, что постановление вынесено незаконно и необоснованно, ООО "Камтрансстрой 71" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании постановления незаконным и его отмене.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к обоснованному выводу о доказанности факта правонарушения, ссылаясь на преюдициальное значение судебных актов по делу А50-15053/2008, в которых установлен факт ввоза товара - проектной документации без его декларирования обществом по установленной форме. Между тем, суд удовлетворил заявленные требования общества, ссылаясь на нарушение таможенным органом порядка проведения товароведческой экспертизы, в результате чего, взимаемый с общества штраф не доказан по размеру.

Указанный вывод суда является правильным, соответствует действующему законодательству и материалам дела.

В соответствии с частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ одним из доказательств по делу об административном правонарушении является заключение эксперта.

В части 3 указанной статьи указано, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Порядок проведения экспертизы регламентирован статьей 26.4 КоАП РФ. В силу указанной статьи в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы.

В определении указываются: основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта. В определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта.

До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить их права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы.

Заключение эксперта не является обязательным для судьи, органа, должностного лица, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, однако несогласие с заключением эксперта должно быть мотивировано.

Из материалов дела следует, что таможенным органом экспертиза была проведена с нарушением порядка, установленного статьей 26.4 КоАП РФ.

Определение о товароведческой экспертизе было вынесено таможенным органом 17.10.2008г. и направлено в адрес общества факсом 22.10.2008г. ( с сопроводительным письмом от 20.10.2008г.) с досылкой по почте. Отчет об отправке факса свидетельствует, что 22.10.2008г. определение приняла секретарь общества Сорокина. Досыл почтой получен обществом 27.10.2008г.

Из определения о товароведческой экспертизе следует, что ее проведение поручено экспертам ООО "Авангард". Права и обязанности, предусмотренные ст.25.9 КоАП РФ, эксперту Болдыревой Е.В. разъяснены, а также она предупреждена об административной ответственности по ст.17.9 КоАП РФ за дачу ложного экспертного заключения - 30.10.2008г. (том 2, л.д.137-128). В этот же день экспертом составлен акт оценочной экспертизы N 8/1022-7 от 30.10.2008г.

Из раздела "Описание объекта оценки" акта оценочной экспертизы от 30.10.2008г. следует, что осмотр товара проводился в помещении таможенного органа 21 октября 2008 года с 13.20 до 16.30час. После осмотра техническая документация запечатана в коробки и опечатана печатями "для пакетов" с подписями экспертов.

Таким образом, фактически экспертиза была проведена 21.10.2008г. с оформлением ее результатов 30.10.2008г. (дата составления акта), то есть до направления 22.10.2008г. определения о назначении экспертизы в адрес общества, в связи с чем, общество было лишено возможности воспользоваться теми правами, которые предусмотрены в статье 26.4 КоАП РФ, в том числе заявить отвод эксперту, просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта. Эксперт был ознакомлен с правами, обязанностями и предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения также после осмотра проектной документации только в день оформления результатов проведенной экспертизы актом - 30.10.2008г.

Допущенное таможенным органом процессуальные нарушения являются существенными для общества, о чем свидетельствует его ходатайство от 30.10.2008г. в таможенный орган с просьбой о сообщении данных об эксперте ООО "Авангард", а также о поручении экспертизы с привлечением эксперта Торгово-промышленной палаты, но с обязательным привлечением экспертов КГУ "Управление государственной экспертизы Пермского края" в целях определения рыночной стоимости проектной документации с учетом ее качества. В ходатайстве от 30.10.2008г. обществом были сформулированы вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Между тем, таможенным органом ходатайство было удовлетворено только в части привлечения экспертов торгово-промышленной палаты, которые не имеют специалистов по оценке и проектированию проектной технической документации (том 2, л.д.55 и 59).

Кроме того, как правильно указывает общество в своем отзыве на апелляционную жалобу, нарушение порядка назначения экспертизы привело к неверному определению рыночной стоимости объекта недвижимости. Как следует из Акта оценочной экспертизы от 30.10.2008г. для расчета объекта оценки ООО "Авангард" была взята информация из справочника базовых цен на проектные работы для строительства только в отношении жилого дома, при этом неучтено, что объект - "Многофункциональный жилой комплекс с бизнес-центром и подземной стоянкой по улице Ленина, 33-35" является комплексом нескольких зданий - офисных, торговых, жилых. ООО "Авангард" было проведено исследование документации только количественным способом - наличие проектной документации по количеству томов, но без учета качества ее состояния.

Обществом по своей инициативе была проведена экспертиза проектной документации (направлена эксперту в электронном виде) в ЗАО "Проектный институт реконструкции и строительства" с целью определения качества. В экспертном заключении указанного экспертного учреждения установлено, что проектная документация не только не соответствует действующему законодательству в части ее объема (отсутствие отдельных томов, разделов, расчетов, исходных данных), но и по качеству - не отвечает требованиям технических регламентов в части градостроительной документации, нормативных документов пожарной безопасности. В заключении установлено, что доработка проектной документации в части архитектурно-планировочных решений и уточнение посадки зданий в разрешенных границах потребует переработки всех разделов проекта.

В соответствии с информационным письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.07.1994г. N С1-7/0П-520 "О судебно-товароведческой экспертизе" задачами товароведческой экспертизы являются: установление соответствия товарных характеристик исследуемого объекта данным аналогичных объектов; наличие дефектов и их влияние на качество изделий.

Учитывая, что акт оценочной экспертизы ООО "Авангард" составлен без учета данных требований, а в силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица, следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что таможенным органом не доказана обоснованность применения при расчете административного штрафа рыночной стоимости проектной документации в размере 5 492 860руб.

В нарушение требований части 1 статьи 1.5 КоАП РФ, статьи 26.1 КоАП РФ таможенным органом не доказано наличие вины в действиях (бездействии) общества.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению

При проверке законности постановления о привлечении к административной ответственности, суды не должны подменять административный орган в вопросе о наличии вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности.

Между тем, в оспариваемом постановлении о привлечении общества к административной ответственности не исследован вопрос о наличии вины общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения в порядке, предусмотренном частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ - не указано в чем конкретно состоит вина общества, какие зависящие от общества меры по соблюдению таможенного законодательства общество не предприняло и имелась ли у него для этого возможность. Констатация в постановлении только события административного правонарушения и приведение нормы статьи 2.1 КоАП РФ, без исследования обстоятельств, связанных с виновными действиями общества, не является доказательством исследования таможенным органом субъективной стороны состава административного правонарушения.

Учитывая, что таможенным органом не доказан состав административного правонарушения по ч.1 ст.16.2 КоАП РФ, а также обоснованность взыскиваемого штрафа по размеру, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Пермской таможни - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 03 июля 2009 года по делу N А50-1371/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Пермской таможни - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н. М. Савельева

Судьи

Т. И. Мещерякова Л. Ю. Щеклеина