Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2011 г. N 09АП-3222/2011.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2011 г. N 09АП-3222/2011

г.Москва

Дело N А40-106221/10-148-616

22 марта 2011 г.

N 09АП-3222/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:

Пронниковой Е.В., Веклича Б.С.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Федеральной службы по оборонному заказу

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2010 по делу N А40-106221/10-148-616 судьи Нариманидзе Н.А.,

по заявлению Центрального таможенного управления к Федеральной службе по оборонному заказу

третьи лица: 1)ЗАО "Компания Безопасность", 2)ООО "СК "Гранд", 3)ООО "Объединенная группа Компаний "ВСУ ХХI век", 4)ООО "Строй-Сервис", 5)ООО "Стройгарант"

о признании незаконными решения от 26.08.2010 N 648-рж и предписания от 27.08.2010 N 8/5/192 пред

при участии:

от заявителя:

Кузнецов В.Г. по дов. от 26.11.2010, паспорт 45 04 599993

от ответчика:

Челышев М.А. по дов. от 24.11.2011, паспорт 46 07 265387; Климова А.Б. по дов. от 11.01.2011, уд. 000907; Калачев А.Л. по дов. от 11.01.2011, уд. 000837

от третьих лиц:

1) Соловьева М.Я. по дов. от 23.12.2010, паспорт 45 07 222135 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;4) не явился, извещен;5) Чижов В.Е. по дов. от 08.02.2011, ордер от 15.03.11, уд. 77/3206

УСТАНОВИЛ

Решением от 22.12.2010 Арбитражный суд г.Москвы по настоящему делу признал незаконными решение Комиссии Федеральной службы по оборонному заказу от 26.08.2010г. N 648- рж и предписание Федеральной службы по оборонному заказу от 27.08.2010г. N 8/5/ 192 пред. принятые в отношении Центрального таможенного управления.

При этом, суд признал несоответствующими указанные акты положениям Градостроительного кодекса РФ (ст.ст.51, 52, 53), Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон о размещении заказов).

Ответчик не согласился с указанным решением и подал апелляционную жалобу, в которой считает его не законным, а выводы, изложенные в нем, противоречащими обстоятельствам дела и не основанными на положениях Закона о размещении заказов и Градостроительного Кодекса РФ. Полагает, что требование, предусмотренное п.1.3 технического задания документации об аукционе, возлагающее на победителя аукциона обязанность по получению разрешения на строительство объекта, противоречит положениям ст.ст.11, 34 Закона, ст.51 Грк РФ, а поэтому оспоренные ненормативные правовые акты являются законными, не нарушающими прав и интересов Заявителя.

В судебное заседание не явились представители ООО "СК "Гранд", ООО "Объединенная группа Компаний "ВСУ ХХI век", ООО "Строй-Сервис", извещённых надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в связи с чем, при отсутствии возражений явившихся представителей сторон и третьих лиц, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Полагают, что оспариваемые акты ответчика полностью соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать, изложил свои доводы.

В судебном заседании представитель ЗАО "Компания Безопасность" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ООО "Стройгарант" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Рассмотрев дело в порядке, предусмотренном ст.ст.266, 268 АПК РФ, апелляционный суд, выслушав объяснения представителей явившихся лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, исследовав доводы жалобы, считает, что решение подлежит отмене, ввиду неверного применения судом первой инстанции норм материального права и несоответствия его выводов, обстоятельствам дела, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела и не оспаривается сторонами, Центральным таможенным управлением (заказчик) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru была размещена информация о проведении открытого аукциона N 29/2 на выполнение работ по строительству "под ключ" объекта "Многосторонний автомобильный пункт пропуска (МАПП) "Ровеньки-Танюшевка" в Белгородской области (извещение N 100622/000954/405).

На основании результатов рассмотрения заявок, отраженных в Протоколе рассмотрения заявок от 11.08.2010г., аукционной комиссией Заказчика было принято решение об отказе в допуске к участию в аукционе ООО "СК "Гранд", ООО "Строй-Сервис", ООО "Объединенная Группа Компаний "ВСУ XXI век", ЗАО "Компания Безопасность" и признании участником аукциона ООО "Стройгарант".

Поскольку участником аукциона признано единственное Общество, аукцион признан несостоявшимся и комиссией рекомендовано заказчику заключить госконтракт с ООО "Стройгарант" по начальной максимальной цене контракта. (т.1 л.д.30-35).

Не согласившись с решением комиссии ЗАО "Компания Безопасность" обратилось с жалобой в Рособоронзаказ.

По результатам рассмотрения жалобы и проведенной Комиссией ответчика внеплановой проверки было вынесено решение от 26 августа 2010 г. N 648-рж, которым жалоба на действия Заказчика в части установления в документации об аукционе требования к победителю аукциона (генподрядчику) о получении совместно с Заказчиком разрешения на строительство объекта признана обоснованной, в остальной части- необоснованной.

Заказчику выдано предписание от 27 августа 2010 г. N 8/5/192пред. об устранении нарушений, в том числе об аннулировании торгов, о внесении изменений в пункт 1.3. технического задания документации об аукционе.

Не согласившись с вынесенными Рособоронзаказом ненормативными правовыми актами, Заявитель обратился в арбитражный суд.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно п.1 Положения о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденного Указом Президента РФ от 21.01.2007г. N 56с, Рособоронзаказ является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим деятельность по контролю и надзору за выполнением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами установленных Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации норм и правил в сфере государственного оборонного заказа.

В соответствии с абз.6 п.п.1 п.8 данного Указа, Рособоронзаказ осуществляет контроль (надзор) за организацией и проведением конкурсов (торгов) на размещение государственного оборонного заказа.

В соответствии с п.4 ст.57 Закона о размещении заказов, участник размещения заказа вправе подать в письменной форме, в том числе, в форме электронного документа или посредством использования факсимильной связи, жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти.

Частью 6 ст.60 Закона предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы, орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, принимает решение о выдаче предписаний, предусмотренных ч.9 ст.17 Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных ст. 17 настоящего Федерального закона, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной. Государственный или муниципальный контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с ч.9 ст.17 Закона предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Таким образом, ответчик уполномочен на принятие оспариваемых по делу ненормативных правовых актов.

Оценив представленные сторонами доказательства в порядке, предусмотренном ст.ст.68,71 АПК РФ, апелляционный суд соглашается с доводами ответчика о неверном применении судом первой инстанции норм материального права при рассмотрении возникшего спора, исходя из следующего.

Как установлено коллегией, оспариваемое решение мотивировано неправомерным включением пунктом 1.3 технического задания документации об аукционе требования о совместном получении генподрядчиком и заказчиком разрешения на строительство объекта.

При рассмотрении заявленных Центральным таможенным управлением требований, установив вышеуказанные обстоятельства дела и, признавая оспоренные решение и предписание незаконными суд первой инстанции исходил из того, что установление п.1.3. Технического задания Документации об аукционе требования о совместном получении генподрядчиком и заказчиком разрешения на строительство объекта, является требованием, установленным Заказчиком к выполняемым работам, в соответствии с положениями ст.33- 34 Закона о размещении заказов, а не требованием к участнику размещения заказа (победителю аукциона).

Требования к участникам размещения заказа установлены Заказчиком в ч.2 Общих сведений документации об аукционе (стр.4 Документации об аукционе) в соответствии с положениями ч.1- 2 ст.11 Закона о размещении заказов: Участник должен соответствовать обязательным требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом аукциона.

Проанализировав положения ст.ст.51, 52, 53 Грк РФ, суд признал установление спорных требований в конкурсной документации, не противоречащим положениям градостроительного законодательства и Закона о размещении заказом, также указав на то, что вопрос о соответствии требований к выполняемым генподрядчиком работам положениям Градостроительного кодекса Российской Федерации при выполнении строительных работ не нарушает прав и законных интересов участников размещения заказа и, не относится к компетенции Рособоронзаказа, при рассмотрении жалобы в соответствии с положениями ст.ст.17 и 60 Закона о размещении заказов.

Коллегия не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

В силу части 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

В соответствии с частью 3 и 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицами, осуществляющими строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи. При осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Из содержания положений статей 706, 716, 719 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что на генподрядчика возложена обязанность осуществления строительства, в том числе его организация, только при условии наличия соответствующего пакета документов, включающего необходимые разрешения.

Согласно части 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации генподрядчик (подрядчик) вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком.

Таким образом, получение разрешения на строительство является обязанностью заказчика.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Требования к участникам размещения заказа установлены в статье 11 Закона.

Учитывая положения указанных норм права, а также то, что в соответствии с п.7 раздела 1 документации об аукционе, предметом контракта является выполнение работ по строительству "под ключ" объекта, коллегия считает обоснованным вывод ответчика о неправомерном включении Заказчиком в конкурсную документацию требований к победителю аукциона о совместном получении генподрядчиком и заказчиком разрешения на строительство объекта.

Данное требование установлено не к предмету проводимого аукциона, а к его участникам, что противоречит положениям ст.ст.11 и 34 Закона о размещении заказов.

При этом, в силу п.2.1. ст.34 Закона, не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Как установлено коллегией, установление требования о совместном получении разрешения на строительство, законодательством не предусмотрено.

При таких данных, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а в удовлетворении требований надлежит отказать.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ заявителем не пропущен.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269- 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.12.2010 по делу N А40-106221/10-148-616 отменить.

Отказать в удовлетворении заявления Центрального таможенного управления о признании незаконными решения Комиссии Федеральной службы по оборонному заказу от 26.08.2010 N 648рж и предписания Федеральной службы по оборонному заказу от 27.08.2010 N 8/5/192 пред.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.И. Попов

Судьи

Б.С. Веклич Е.В. Пронникова