Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2009 г. N 17АП-273/09

г. Пермь

09 февраля 2009 г.

Дело N А60-21220/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И.В.,

судей Григорьевой Н.П., Голубцова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Деевой О.М.,

при участии:

от заявителя ООО "Промстройсервис" - Захваткин Г.А. (дов. от 19.09.2008 года);

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России 19 по Свердловской области - Демина М.А. (дов. от 10.01.2009 года),

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России 19 по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 ноября 2008 года

по делу N А60-21220/2008,

принятое судьей Севастьяновой М.А.,

по заявлению ООО "Промстройсервис"

к Межрайонной ИФНС России 19 по Свердловской области

о признании недействительным решения,

установил:

В арбитражный суд обратилось ООО "Промстройсервис" с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 19 по Свердловской области N 22 от 20.06.2008 года в части доначисления НДС за 1, 2 4 кварталы 2005 года в сумме 277 208 руб., пени в сумме 79 191 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 55 441,60 руб.; налога на прибыль в сумме 31 970 руб., соответствующих пени, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 4 622 руб.; ЕСН за 2005 года в сумме 12 045 руб., соответствующих пени, привлечения к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 224 руб.; НДФЛ в сумме 6 022 руб., соответствующие пени, привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 204,40 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 6 485 руб., соответствующие пени.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.11.2008 года заявленные требования удовлетворены частично; оспариваемое решение признано недействительным в части доначисления НДС в сумме 276 658 руб., соответствующих пени, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 55 331,60 руб.; налога на прибыль в сумме 59 руб., соответствующих пени, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 11,80 руб.; ЕСН в сумме 12 045 руб., соответствующих пени, привлечения к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 224 руб.; НДФЛ в сумме 6 022 руб., соответствующих пени, привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 204,40 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 6 485 руб., соответствующих пени. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением в части удовлетворения заявленных требований относительно признания недействительным оспариваемого решения в части доначисления НДС в сумме 276 658 руб., соответствующих пени, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 55 331,60 руб.; ЕСН в сумме 12 045 руб., соответствующих пени, привлечения к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 224 руб.; НДФЛ в сумме 6 022 руб., соответствующих пени, привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 204,40 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 6 485 руб., соответствующих пени, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в данной части и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении требований в указанной части, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

В качестве доводов в апелляционной жалобе указано, что в случае установления периода совершения ошибки, налогоплательщик должен представить уточненные налоговые декларации за те налоговые периоды, в которых обнаружены ошибки (искажения) в исчислении налоговой базы. Налогоплательщик, на протяжении 2003-2004 годов, предоставлял декларации по НДС и в каждом отчетном периоде предъявлял налог к вычету, при этом, суд не принял во внимание довод налогового органа о том, что спорная сумма, заявленная к вычету в декларациях за 2005 год может быть заявлена повторно к вычету и у Инспекции отсутствуют правовые основания для проверки данного факта, а также для проверки контрагентов по сделкам, совершенным в 2003-2004 годах, поскольку установленный НК РФ трехгодичный срок истек. Кроме того, по мнению налогового органа, правомерно доначислены НДФЛ, ЕСН, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, так как налоговый агент не учитывал все доходы работников Общества, полученные ими в денежной форме, что подтверждается свидетельскими показаниями, независимо от ненадлежащего оформления трудовых договоров с указанными лицами.

Представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель налогоплательщика возразил против позиции Инспекции по мотивам, перечисленным в письменном отзыве. В частности, в отзыве указано, что в материалы дела представлены доказательства наличия у налогоплательщика права на применение вычетов по НДС за 2003-2004 годы, которым он ранее не воспользовался, а применил их в 2005 году. Кроме того, Общество представило доказательства отсутствия у него задолженности по НДС. Относительно доначисления НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налогоплательщик считает, что налоговый орган не доказал соответствующими документами, а именно, не представлены платежные ведомости, иные бухгалтерские документы, свидетельствующие о выплате работникам заработной платы в тех размерах, которые указаны в протоколах допросов.

Законность и обоснованность решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене в силу следующего.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 19 по Свердловской области проведена выездная налоговая проверка хозяйственной деятельности ООО "Промстройсервис", по результатам которой вынесено оспариваемое в части решение N 22 от 20.06.2008 года (л.д. 35-75 т. 1), в том числе о доначислении НДС за 1, 2 4 кварталы 2005 года в сумме 277 208 руб., пени в сумме 79 191 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 55 441,60 руб.; ЕСН за 2005 года в сумме 12 045 руб., соответствующие пени, привлечения к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 224 руб.; НДФЛ в сумме 6 022 руб., соответствующие пени, привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 204,40 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 6 485 руб., соответствующие пени.

Считая решение Инспекции, в том числе в указанной части незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Основанием для доначисления НДС за 1, 2, 4 кварталы 2005 года явились выводы налогового органа о неправомерном применении налоговых вычетов в 2005 году по счетам-фактурам, выставленным поставщиками и оплаченным налогоплательщиком в 2003-2004 годах, при отсутствии у налогового органа возможности проверить фактическую уплату налога в эти периоды, поскольку они не входят в проверяемый период, охватываемый выездной налоговой проверкой.

Удовлетворяя заявленные требования в данной части, суд первой инстанции исходил из нарушения налогоплательщиком норм налогового законодательства при применении налоговых вычетов, между тем, при наличии соответствующего права, применение налоговых вычетов в более позднем периоде не приводит к изменению налоговой обязанности за соответствующий налоговый период и неуплате налога в бюджет.

Данные выводы являются верными, подтверждаются материалами дела и соответствуют действующему законодательству.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик в книгу покупок за 1 квартал 2005 года включил счета-фактуры, предъявленные ему в 2003-2004 годах:

1) ООО "Камоцци-пневматика" - N 17386 от 20.10.2003 года на сумму 57 397 руб., в том числе НДС 9 566 руб., N 17824 от 28.10.2003 года на сумму 41 344 руб., в том числе НДС 6 890 руб., оплачены платежным поручением N 160 от 07.08.2003 года на сумму 98 742,10 руб.; N 17387 от 20.10.2003 года на сумму 26 660,90 руб., в том числе НДС 4 444,48 руб., оплачен платежным поручением N 206 от 22.09.2003 года на сумму 29 454,48 руб.; N 397 от 20.01.2004 года на сумму 4 226,21 руб., в том числе НДС 644 руб., оплачен платежным поручением N 10 от 15.01.2004 года на сумму 4 226,21 руб.;

2) ЗАО Магазин "Кипарис-1" - N 1234 от 02.09.2003 года на сумму 3 432 руб., в том числе НДС 572 руб., N 1571 от 02.09.2003 года на сумму 3 593 руб., в том числе НДС 598 руб., оплачены подотчетным лицом внесением наличных денежных средств в кассу продавца по приходным кассовым ордерам и кассовым чекам, от 23.07.2003 года и от 02.09.2003 года;

3) ОАО "Краснокамский завод металлических сеток" N 3436 от 19.09.2003 года на сумму 7 014 руб., в том числе НДС 1 169 руб., оплачен подотчетным лицом внесением наличных денежных средств в кассу продавца по приходному кассовому ордеру и кассовому чеку от 19.09.2003 года;

4) ООО "Рик-Холдинг" N 310 от 17.10.2003 года на сумму 480 руб., в том числе НДС 80 руб., оплачен подотчетным лицом внесением наличных денежных средств в кассу продавца по кассовому чеку от 31.10.2003 года;

5) ООО "Промтехснаб" N 101 от 06.08.2003 года на сумму 1 840 руб., в том числе НДС 306,67 руб., оплачен платежным поручением N 162 от 07.08.2003 года на сумму 1 840 руб.;

6) ООО "Компания "Пром Инвест" N 29 от 04.08.2003 года на сумму 33 300 руб., в том числе НДС 5 550 руб. Налогоплательщик указывает на то, что оплата произведена путем передачи простого векселя АКБ Сберегательный банк Российской Федерации серии ВЛ N 219718 с датой составления от 30.07.2003 года, приобретенного Обществом у банка 30.07.2003 года на сумму 33 300 руб., доказательств фактической передачи указанного векселя налогоплательщиком не представлено;

7) ИП Мясникова N 22 от 02.03.2004 года на сумму 8 173,50 руб., в том числе НДС 1 246,81 руб., оплачен платежным поручением N 49 от 02.03.2004 года на сумму 8 173,50 руб.;

8) ООО "Промко-Т" N 40 от 03.03.2004 года на сумму 1 920 руб., в том числе НДС 292,88 руб., оплачен платежным поручением N 45 от 27.02.2004 года на сумму 1 920 руб.

В состав налоговых вычетов по книге покупок за 2 квартал 2005 года налогоплательщиком отнесена сумма 149 965 руб. по предъявленным ООО "Автохолдинг" в 2003-2004 годах счетам-фактурам N 20035579 от 20.11.2003 года на сумму 54 000 руб., в том числе НДС 9 000 руб., оплачен проведением взаимозачета по акту N 76 от 30.11.2003 года; N 20041194 от 31.05.2004 года, N 20041249 от 02.06.2004 года, N 20041227 от 02.06.2004 года, N 20041267 от 04.06.2004 года, N 20041322 от 08.06.2004 года на сумму 54 000 руб., в том числе НДС 8 237 руб. каждый, оплачены посредством взаимозачета по акту N 28 от 30.06.2004 года; N 20041494 от 22.06.2004 года, N 20041526 от 23.06.2004 года, N 20041561 от 25.06.2004 года, N 20041587 от 28.06.2004 года на сумму 55 000 руб., в том числе НДС 8 389,93 руб. каждый, оплачены платежными поручениями N 156 от 01.06.2004 года на сумму 100 000 руб., N 161 от 04.06.2004 года на сумму 50 000 руб., N 186 от 17.06.2004 года на сумму 100 000 руб.; N 20041630 от 01.07.2004 года на сумму 49 500 руб., в том числе НДС 7 550,85 руб., оплачен посредством взаимозачета по акту N 51 от 31.10.2004 года; N 20041410 от 15.06.2004 года на сумму 48 859 руб., в том числе НДС 7 453,10 руб., оплачен посредством взаимозачета по акту N 41 от 27.09.2004 года; N 20041481 от 21.06.2004 года на сумму 49 500 руб., в том числе НДС 7 550,85 руб., N 2004148 от 18.06.2004 года на сумму 48 600 руб., в том числе НДС 7 413,56 руб., оплачены за счет переплат в предыдущих периодах.

В книгу покупок за 4 квартал 2005 года налогоплательщиком включены, предъявленные ООО "МАКРОС" в 2004 года счета-фактуры с заявленным к вычету НДС в общей сумме 118 728 руб. - N 150 от 15.09.2004 года на сумму 360 511 руб., в том числе НДС 54 993,33 руб., N 170 от 01.10.2004 года на сумму 261 137,80 руб., в том числе НДС 39 834,58 руб., N 171 от 05.10.2004 года на сумму 418 013,26 руб., в том числе НДС 63 769,84 руб., оплаченные посредством передачи простых векселей АКБ Сберегательный банк Российской Федерации серии ВН N 1644930 с датой составления от 03.09.2003 года на сумму 478 483 руб., серии ВН N 1602050 от 01.10.2004 года на сумму 459 308 руб., серии ВН N 1602001 от 07.10.2004 года на сумму 665 425 руб. по актам приема-передачи указанных векселей от 03.09.2004 года, 01.10.2004 года, 07.10.2004 года, приобретенных Обществом у банка в эти же даты.

При этом, как установлено в суде первой инстанции, в таблице, приведенной в пункте 1.5 решения, допущена опечатка, а именно, вместо счета-фактуры N 172 от 06.08.2003 года должен быть указан счет-фактура N 171 от 05.10.2004 года.

В соответствии с положениями ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

1) товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ;

2) товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Пункт 2 ст. 173 НК РФ предоставляет возможность возмещения налогоплательщику сумм НДС в случае превышения налоговых вычетов, указанных в декларации, над суммами налога, исчисленного в связи с реализацией товаров (работ, услуг), применительно к определенному налоговому периоду.

Как предусмотрено п. 4 ст. 166 НК РФ, общая сумма налога исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого налогового периода.

В соответствии с п. 1 ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения, то полученная разница подлежит возмещению налогоплательщику.

Таким образом, основными факторами, определяющими момент возникновения права налогоплательщика на вычет сумм НДС в 1, 2, 4 кварталах 2005 года, являются фактическое наличие товара, выполнение работ, услуг и принятие их на учет и оплата, наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры.

Суд первой инстанции верно указал, что отражение Обществом в налоговых декларациях за 1, 2, 4 кварталы 2005 года сумм налоговых вычетов, относящихся к иным налоговым периодам - 2003-2004 годов, является неправомерным.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлениях ВАС РФ от 07.06.2005 года N 1321/05, от 18.10.2005 года N 4047/05, в случае обнаружения фактов неотражения (неполного отражения) сведений в ранее поданной декларации, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения и дополнения в декларацию того налогового периода, к которым относятся операции и выплаты по ним, применительно к правилам, содержащимся в ст. 81 НК РФ.

Следовательно, суд обоснованно, на основании вышеприведенных нормативных положений, признал правильным и обоснованным вывод налогового органа о нарушении указанных норм НК РФ, так как Общество заявляло к вычету НДС в более поздние периоды по сравнению с периодами, в которых у него возникло право на налоговый вычет.

Вместе с тем, применение налоговых вычетов, на которые налогоплательщик имеет установленное законом право, в более позднем периоде не приводит к изменению налоговой обязанности за соответствующий налоговый период и неуплате налога в бюджет.

При этом, имеющимися в материалах дела доказательствами, подтверждается наличие права у Общества на применение налогового вычета, кроме счета-фактуры N 29 от 04.08.2003 года на сумму 33 300 руб., предъявленного налогоплательщику ООО "Компания "Пром Инвест".

Также судом установлено то обстоятельство, что вышеперечисленные счета-фактуры в целях применения налогового вычета Обществом до 2005 года не учитывались.

Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Доводов и соответствующих доказательств тому, что несвоевременное использование права на налоговые вычеты вызвано недобросовестными действиями Общества, направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, налоговым органом не приведено и в материалы дела не представлено.

Как верно указал суд первой инстанции, в связи с отсутствием доказательств оплаты товара по счету-фактуре N 29 от 04.08.2003 года на сумму 33 300 руб., предъявленному ООО "Компания "Пром Инвест" налогоплательщик не подтвердил право на применение налогового вычета.

Поскольку налоговым органом в связи с опечаткой доначисление НДС по указанному счету-фактуре произведено только в сумме 550 руб., то в данной части основания для признания незаконным решения о доначислении налога, соответствующих пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ отсутствуют.

Таким образом, в отношении остальных счетов-фактур Обществом условия, предусмотренные налоговым законодательством, для применения налоговых вычетов, соблюдены; товары оприходованы налогоплательщиком, имеются доказательства их оплаты; счета-фактуры оформлены надлежащим образом.

Заявление вычетов в периоде выявления ошибки не свидетельствует о наличии недоимки, при подтверждении права на данный вычет в предшествующем периоде.

При этом, не принимается во внимание довод налогового органа о том, что налоговые вычеты, заявленные Обществом в 2005 году, не могут быть приняты, в связи с невозможностью проверки обоснованности их применения по периодам, не охватываемым выездной налоговой проверкой.

Налоговые вычеты применены налогоплательщиком в проверяемом налоговым органом периоде - 2005 году. В требовании о предоставлении документов от 05.02.2008 года N 11 в рамках проведения выездной налоговой проверки, в том числе по НДС за период с 01.01.2005 года по 31.12.2006 года, Инспекцией у налогоплательщика запрошены счета-фактуры, выставленные ООО "Автохолдинг" и ООО "МАКРОС", относящиеся к периоду 2004 года.

Из материалов проверки следует, что Общество представило Инспекции все счета-фактуры по товарам, приобретенным у поставщиков в 2003-2004 годах, по которым оно заявило налоговый вычет в 2005 году, документы, подтверждающие их оплату, книги покупок, оборотно-сальдовые ведомости. Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

Протоколом рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика N 26 от 10.06.2008 года и материалами проверки подтверждается, что Обществом были представлены дополнительные документы: копии уточненных налоговых деклараций, платежных поручений, книг покупок за 2003, 2004 годы.

Суд считает, что в целях проверки правомерности заявленного в 2005 году налогового вычета подлежали исследованию Инспекцией, представленные налогоплательщиком первичные документы по приобретению товаров в 2003-2004 годах, их оплате, документы бухгалтерского и налогового учета налогоплательщика по указанным периодам, так как вычет заявлен в период, входящий в проверку.

В силу п. 2 ст. 87 НК РФ целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Согласно положений ст.ст. 82, 87 НК РФ налоговый контроль направлен на установление обстоятельств не только правильности исчисления налога, но и на установление наличия или отсутствия фактов неуплаты налога, оснований его доначисления, наличия недоимки в целях исполнения бюджетных обязательств, а также направлен на недопущение и устранение фактов неуплаты налога в той сумме, которая должна быть перечислена в бюджет.

На основании п. 4 ст. 89 НК РФ решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать, в том числе следующие сведения: предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке и периоды, за которые проводится проверка.

Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Ограничение периода проведения выездной налоговой проверки обусловлено установленными сроками хранения первичной документации, соблюдением прав налогоплательщика и направлено, прежде всего, на регламентацию деятельности налоговых органов при проведении выездной проверки, а не на ограничение возможности налогоплательщика представлять имеющиеся документы в обоснование ведения своего бухгалтерского и налогового учета и за пределами срока, определенного п. 4 ст. 89 НК РФ.

Таким образом, суд правомерно признал, что право Общества на налоговый вычет реализовано в периоде, охватываемом выездной налоговой проверкой.

Налогоплательщик исполнил свою обязанность, предусмотренную в п. 12 ст. 89 НК РФ по обеспечению возможности должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

Налоговому органу также представлены необходимые для проверки документы, истребованные в порядке, установленном ст. 93 НК РФ.

В связи с изложенным суд приходит к выводу о том, что Инспекцией должны были быть исследованы представленные налогоплательщиком документы в обоснование применения налогового вычета в том периоде, который охватывался выездной проверкой, что направлено на установление обстоятельств наличия неисполненных Обществом перед бюджетом налоговых обязательств в размере, который в итоге определен налоговым органом.

Кроме того, налогоплательщиком представлены уточненные налоговые декларации по НДС за 1, 2, 4 кварталы 2003, 2004 годов после получения акта выездной налоговой проверки, которые не рассмотрены Инспекцией со ссылкой на то, что с момента окончания соответствующих налоговых периодов истек трехлетний срок для представления налоговых деклараций.

В связи с изложенным оснований для начисления НДС за 1, 2, 4 кварталы 2005 года в размере 276 658 руб., соответствующих пени, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 55 331,60 руб. у налогового органа не имелось, поскольку заявление к вычету НДС в более поздние периоды не привело к занижению сумм налога, подлежащего уплате в бюджет.

При таких обстоятельствах, в указанной части оспариваемое решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Основанием для доначисления НДФЛ, ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование явились выводы Инспекции о необоснованном занижении налогооблагаемой базы посредством не включения выплаченных "неофициальных" сумм заработной платы работникам Замараеву А.В., Фефилактову И.И., Главицкому О.М.

Удовлетворяя заявленные требования в указанной части, суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом учета либо фактической выплаты Обществом данным работникам сумм "неофициальной" заработной платы, а также правильности расчета доначисленных сумм НДФЛ, ЕСН, страховых взносов.

Данные выводы являются верными.

Как следует из материалов дела, Общество заключило договоры подряда от 01.11.2004 года со сроком выполнения предусмотренных в них работ, оказания услуг с 01.11.2004 года по 31.01.2005 года и их оплатой в размере 3 000 руб. с Замараевым А.В. N 4 на выполнение работ по составлению чертежей формовочного станка СФ-4/01 (металлоконструкции, пневматика) и сушильной камеры СК-4 (металлоконструкции); Фефилактовым И.И. N 5 на оказание услуг по монтажу и демонтажу станка формовочного СФ-5; Главицким О.М. N 6 на выполнение работ по сборке электрооборудования на станок формовочный СФ-5 и проведение испытательных работ этого станка.

Пунктом 1 ст. 226 НК РФ установлено, что организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 данной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ, исчисленную в соответствии со ст. 224 НК РФ.

Исчисление сумм и уплата НДФЛ производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата доходов осуществляются в соответствии со ст.ст. 214.1, 227, 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога (п. 2 ст. 226 НК РФ).

Пунктом 1 ст. 209 НК РФ определено, что объектом налогообложения по НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 210 НК РФ, при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

На основании п. 6 приведенной статьи налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Объектом налогообложения для налогоплательщика ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиком в пользу физических лиц по трудовому или гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также авторским договорам (ст. 236 НК РФ).

В соответствии со ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговым органом установлено, что указанные работники состояли с Обществом в трудовых отношениях, а не в гражданско-правовых.

Данный вывод налогового органа основан на свидетельских показаниях вышеуказанных лиц, в которых они указали период работы в обществе, занимаемую должность и размер своей заработной платы.

Исходя из периода работы и размера заработной платы, указанных в свидетельских показаниях, инспекцией произведено исчисление ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что по вышеприведенным работам, услугам составлены акты "приемки работ, выполненных по трудовому договору (контракту), заключенному на время выполнения определенной работы" от 31.01.2005 года, соответственно, N 4, N 5, N 6, как в них указано, "в соответствии с трудовым договором (контрактом)" N 4 от 01.11.2004 года, N 5 от 01.11.2004 года, N 6 от 01.11.2004 года с указанием в них стоимости работ по каждому в размере 3 000 руб.

В расчетной ведомости за январь 2005 года указанным работникам начислено по договорам подряда по 3 000 руб., из представленной платежной ведомости N 8 следует, что 26.04.2005 года им фактически выплачена указанная сумма с учетом удержаний по 2 610 руб.

Факт начисления и перечисления обществом НДФЛ, ЕСН и страховых взносов с выплаченного по договорам подряда суммам вознаграждения не отрицается налоговым органом.

Из записей в трудовых книжках видно, что в производственный цех ООО "Промстройсервис" были приняты Фефилактов И.И. токарем с 01.06.2004 года (уволен по собственному желанию из Организации 12.05.2005 года), Главицкий О.М. - слесарем с 15.06.2004 года (уволен по собственному желанию из Организации 30.05.2005 года); Замараев А.В. - принят в цех оборудования инженером-конструктором с 01.02.2005 года, а с 01.08.2006 года переведен на должность начальника конструкторского отдела в том же цехе.

Таким образом, суд верно признал, что указанные работники состояли с Обществом в трудовых отношениях, а также могли выполнять отдельно работу по гражданско-правовому договору подряда.

При этом, в материалы дела не представлено доказательств начисления и выплаты заработной платы Фефилактову И.И. и Главицкому О.М.

Налоговым органом произведены начисления НДФЛ, ЕСН и страховых взносов по Главицкому О.М. с января по май 2005 года, то есть за 5 месяцев исходя из размера заработной платы, которую он указал в протоколе допроса свидетеля от 06.02.2008 года N 15, а именно из расчета 5 300 руб.

По Фефилактову И.И. Инспекцией произведены доначисления за 2 месяца 2005 года, исходя из размера его заработка - 7 000 руб.

Из расчетных ведомостей по заработной плате Замараева А.В. следует, что размер его заработка с января по апрель и за ноябрь-декабрь 2005 года составил 26 575 руб.

Размер заработка данного работника определен налоговым органом за этот же период из расчета оплаты труда в размере 5 000 руб. ежемесячно, исходя из свидетельских показаний Замараева А.В., в которых он указал, что размер его заработной платы в 2005 года составил 5 000-6 000 руб., точно он не помнит.

Показания данных работников о размере ежемесячного заработка в 2005 года, не могут считаться определенными в целях налогообложения, так как носят неточный, приблизительный характер. При этом, налоговым органом не выяснено, с учетом налогов и страховых взносов или без них назван спорный размер заработка; каждый ли месяц выплачивалась заработная плата; из поставленных вопросов и ответов на них не следует, являлся ли указанный заработок ежемесячным или общим за весь период работы в 2005 года.

Иными доказательствами размер оплаты труда Фефилактова И.И. и Главицкого О.М., Замараева А.В., на основании которого произведено доначисление НДФЛ, ЕСН, страховых взносов, не подтверждено, документов, свидетельствующих об учете Обществом, как налоговым агентом, сумм "неофициальной" заработной платы и ее фактической выплаты в материалы дела не представлено.

Суд первой инстанции правомерно указал, что свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Между тем, суммы сокрытых доходов определены налоговым органом только на основании свидетельских показаний, без учета сведений, содержащихся в каких-либо бухгалтерских документах, подтверждающих учет и выплату "неофициальной" заработной платы, ее размеры.

Таким образом, налоговый орган не доказал обстоятельства и основания доначисления НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соответствующих пени и штрафные санкции.

Решение суда первой инстанции в данной части также отмене не подлежит.

В силу вышеперечисленного, решение суда первой инстанции принято законно и обоснованно. Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы в виде государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы, который в силу п/п 1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.11.2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

И.В.Борзенкова

Судьи

Н.П.Григорьева В.Г.Голубцов