Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2011 г. N 12АП-1098/2011.

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2011 г. N 12АП-1098/2011

г. Саратов

Дело N А06-1044/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 марта 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Дубровиной О.А., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола помощником судьи Поваровой Н.В.,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Евростандарт" - Емельяновой Е.В., доверенность от 31.12.2010, выдана сроком на 1 год (паспорт 12 99 033433, выдан ОПВС по обслуживанию Ленинского района УВД гор. Астрахани 09.09.1999),

Управления Федеральной антимонопольной службы России по Астраханской области -Федерального государственного учреждения "Северо-Каспийское бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов" - Лапшиой И.В., доверенность от 11.01.2011 N 7, действительна до 31.12.2011 (паспорт 12 06 050763, выдан Советским РОВД гор. Астрахани 30.05.2006);

без участия в судебном заседании представителей: Федерального государственного учреждения "Северо-Каспийское бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов (почтовое уведомление N 80463, заявление от 10.03.2011 N юр/368),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Евростандарт", г. Астрахань,

на решение Арбитражного суда Астраханской области от "17" мая 2010 года

по делу N А06-1044/2010 (судья Е.И. Мирекина),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Евростандарт", г. Астрахань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Астраханской области, г. Астрахань,

третье лицо:

Федеральное государственное учреждение "Северо-Каспийское бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов", г. Астрахань,

о признании недействительным решения по делу о включении в реестр недобросовестных поставщиков,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Евростандарт" (далее - ООО "СК "Евростандарт" обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - УФАС России по Астраханской области, антимонопольный орган, Управление) от 19.01.2010 года по делу о включении в реестр недобросовестных поставщиков N 01-РНП-04-10.

Решением арбитражного суда Астраханской области от "17" мая 2010 года, оставленным без изменения Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2010 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 18 января постановление апелляционной инстанции отменено на основании части 1 и пункта 5 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и дело направлено на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд.

При новом рассмотрении податель апелляционной жалобы ссылается на недоказанность вручения государственного контракта Обществу, и следовательно, недоказанность факта уклонения Общества от подписания контракта, по причине невручения контракта у Общества не имелось возможности подписать контракт, кроме того, обращение в адрес заказчика с письмом от 22.12.2009 года неверно расценено судом первой инстанции как уклонение от подписания контракта.

Также, Общество полагает, что в рассматриваемом случае суд первой инстанции не применил закон подлежащий применению, касающийся сроков заключения контракта, а именно часть 4 статьи 528 Гражданского кодекса РФ.

В отзывах на апелляционную жалобу Федеральное государственное учреждение "Северо-Каспийское бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов", Управление федеральной антимонопольной службы по Астраханской области полагают решение суда законным и обоснованным, просят в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представители подателя апелляционной жалобы, УФАС поддержали позиции по делу.

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела в порядке ст.ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Федерального государственного учреждения "Северо-Каспийское бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов, своевременно и надлежащим образом уведомленного о времени и места рассмотрения дела.

Как следует из материалов дела, государственным заказчиком 09.11.2009г. на сайте размещены: извещение о проведении открытого аукциона на выполнение в 2009 году работ по реконструкции Александровского осетрового рыбоводного завода, аукционная документация и проект государственного контракта, со сроком выполнения работ по предмету торгов до 25.12.2009г..

Поскольку на участие в открытом аукционе 30.11.2009г. была подана только одна аукционная заявка - ООО "СК "Евростандарт", в силу части 11 статьи 35 Закона о размещении заказов, аукцион был признан несостоявшимся, указанная заявка была рассмотрена в порядке, установленном статьей 36 Закона о размещении заказов.

На основании протокола от 01.12.2009 года N 1 и во исполнение требований части 6 статьи 36 Закона о размещении заказов, Заказчиком 03.12.2009 года был передан ООО "СК "Евростандарт" проект контракта, для его подписания.

Однако при проведении ООО "СК "Евростандарт" анализа проекта государственного контракта, Обществом было обнаружено несоответствие данного проекта условиям аукционной документации и требованиям Закона о размещении заказа, в связи с чем, Общество обратилось с жалобой в УФАС России по Астраханской области.

По мнению Общества в соответствии с п.21.2 документации об аукционе обеспечение исполнения государственного контракта определяется участником размещения заказа самостоятельно, в п.5 проекта государственного контракта Заказчиком был установлен способ обеспечения исполнения государственного контракта в виде залога денежных средств, что является нарушением ч.4 ст.38 Закона о размещении заказов.

УФАС России по Астраханской области по результатам рассмотрения указанной жалобы выдал Заказчику предписание N 171-РЗ-04-09 от 11.12.2009 года об устранении нарушения законодательства о размещении заказов и внесении изменений в пункт 5.1 проекта государственного контракта в срок до 15.12.2009 года.

ФГУ "Севкаспрыбвод" письмом от 18.12.2009 N ЮР/2615 в адрес УФАС России по Астраханской области сообщило об устранении допущенного нарушения ч.4 ст.38 Закона о размещении заказов, а также о направлении 14.12.2009 года проекта Контракт ООО "СК "Евростандарт" посредством почтовой связи с уведомлением по адресу г. Астрахань ул. Пушкина 19/21, указанному в аукционной документации.

18.12.2009 года письмо направленное в адрес ООО "СК"Евростандарт" было возвращено Заказчику с отметкой почты об отсутствии адресата по указанному адресу.

15.12.2009 года - Заказчик отправил в адрес ООО "СК "Евростандарт" проект государственного контракта скорой почтой DHL (накладная 8222228685 от 15.12.2009 года), по истечении установленного времени - одни сутки, курьерская служба вернула пакет направляемых документов с указанием отсутствия организации по указанному адресу.

Кроме того, 21.12.2009 года ФГУ "Севкаспрыбвод" предпринял попытку направления проекта Контракта в адрес ООО "СК "Евростандарт" факсом, однако директор данного общества Магомедов Э.Г. отказался его принять, о чем Заказчиком составлен акт от 21.12.2009 года.

21.12.2009 ООО "СК "Евростандарт" письмом от 21.12.2009 года N 04/01 сообщило в адрес УФАС России по Астраханской области о том, что по состоянию на 21.12.2009 года данным хозяйствующим субъектом не получен проект Контракта. Также в указанном письме Общество сообщило, что Исагалиеву С.Ж., являющемуся представителем данного Общества и действовавшему на основании доверенности от 25.11.2009 представленной Заказчику в аукционной заявки, Заказчик незаконно отказал в предоставлении проекта Контракта.

Однако, доверенность от 25.11.2009 года N 80 на Исагалиева С.Ж., содержащаяся в заявке ООО "СК "Евростандарт", не предусматривает полномочия Исагалиева на право получения проект Контракта, в связи с чем, Заказчик правомерно отказал в предоставлении Исагалиеву С.Ж. проекта Контракта.

22.12.2009 года ООО "СК "Евростандарт" направило в адрес Заказчика письмо N 22/01 с предложением о заключении дополнительного соглашения к государственному контракту с изменением сроков выполнения работ по контракту и установления финансовой ответственности заказчика.

Посчитав, что действия ООО "СК "Евростандарт" нарушают требования Закона о размещении заказов, Заказчик ФГУ "Севкаспрыбвод" обратился в УФАС России по Астраханской области с заявлением о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "СК "Евростандарт" в связи с уклонением последнего от заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции Александровского осетрового рыбоводного завода.

Комиссия УФАС России по Астраханской области приняла решение от 19.01.2010 года N 01-РНП-04-10 внести в реестр недобросовестных поставщиков сведения об ООО "СК "Евростандарт".

ООО "СК "Евростандарт" не согласившись с указанным решением, обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, указал, что Общество не подписало направленный ему Заказчиком для подписания проект контракта, а направило заказчику свои предложения по контракту с измененными условиями, не предусмотренными конкурсной документацией, и не представило обеспечения исполнения контракта, что является нарушением требований Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на нее, дополнительных пояснений, выслушав представителей, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона о размещении заказов) в случае, если победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 7 статьи 37 данного Закона или частью 2 названной статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта.

Частью 6 статьи 36 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта.

Такой участник аукциона не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, возвращаются такому участнику в течение пяти рабочих дней со дня заключения с ним государственного или муниципального контракта.

Государственный или муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе или при проведении закрытого аукциона со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе.

При непредставлении заказчику таким участником аукциона в срок, предусмотренный документацией об аукционе, подписанного контракта, а также обеспечения исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, такой участник аукциона признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае уклонения участника аукциона от заключения контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не возвращаются.

Порядок включения лиц в реестр недобросовестных поставщиков регулируется статьей 19 Закона N 94-ФЗ. В соответствии с частью 2 данной статьи в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Исходя из положений приведенной нормы, реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является наряду с гражданско-правовыми механизмами специальной мерой ответственности, дополнительно установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (санкция за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказа (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ).

С другой стороны, анализ статьи 19 Закона N 94-ФЗ позволяет сделать вывод и о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а следовательно, является механизмом, в том числе защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О, Постановлениях от 21.11.2002 N 15-П, от 30.07.2001 N 13-П, Информационном письме ВАС РФ от 20.12.1999 N С1-7/смп-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским Судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие" указано, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Применительно к положениям Закона N 94-ФЗ следует учитывать то, что лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса.

При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.

Предметом оспаривания по настоящему делу является решение органа, уполномоченного на осуществление контроля, о включении сведений об ООО "СК "Евростандарт" в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с неподписанием Обществом государственного контракта.

Довод апелляционной жалобы о недоказанности факт уклонения Общества от подписания контракта, апелляционная инстанция находит несостоятельным.

Материалами дела подтверждается факт неоднократных попыток заказчика передать ООО "СК "Евростандарт" проект Контракта с внесенными изменениями в соответствии с предписанием УФАС России по Астраханской области N 171-РЗ-04-09 от 11.12.2009 года.

Кроме того, проект государственного контракта был размещен на официальном сайте по размещению заказов для государственных нужд и доступ к данному документу был открыт для каждого желающего участника размещения заказа.

В рассматриваемом случае Управление, проанализировав обстоятельства дела, касающиеся заключения Обществом контракта с Заказчиком, посчитало, что в действиях заявителя имело место уклонение от заключения контракта именно в порядке и на условиях, предусмотренных Законом N 94-ФЗ и документацией об аукционе.

При этом Общество не представило доказательств, объективно свидетельствующих об уважительности причин либо об отсутствии вины в его действиях в части неподписания контракта в соответствующем порядке.

Довод апелляционной жалобы о том, что письмо от 22.12.2009 года неверно расценено судом первой инстанции как уклонение от подписания контракта, апелляционная инстанция находит несостоятельным.

В соответствии с частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 настоящей статьи.

Учитывая, что направленный Заказчиком для подписания проект контракта Обществом в установленный законом срок подписан не был, основания для изменения условий контракта в одностороннем порядке в силу положений части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов у Общества отсутствовали, в связи с чем, Общество было обязано подписать направленный ему Заказчиком вариант государственного контракта, содержание которого полностью соответствовало конкурсной документации.

В рассматриваемом случае, направление Обществом в адрес Заказчика письма от 22.12.2009 года с предложением изменить сроки исполнения государственного контракта, является нарушением части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не применил закон подлежащий применению, касающийся сроков заключения контракта, а именно часть 4 статьи 528 Гражданского кодекса РФ, апелляционная инстанция находит несостоятельным.

В рассматриваемом случае применение положений части 4 статьи 528 Гражданского кодекса РФ было бы неправомерно.

Данная норма права устанавливает лишь общие требования к порядку заключения государственного контракта. Детальное регулирование соответствующей процедуры применительно к рассматриваемому спору, предусмотрено Законом о размещении заказов, а именно ч.12 ст. 35 Закона о размещении заказов.

Кроме того, ч.4 ст.528 Гражданского кодекса РФ, на которую ссылается податель жалобы, установлена императивная норма права - в случае заключения государственного контракта по результатам торгов контракт должен быть заключен не позднее 20 дней со дня его проведения (т.е. подведения его результатов и заявления победителя).

Однако согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 01.12.2009 N 1, открытый аукцион на выполнение в 2009 году работ по реконструкции Александровского осетрового рыбоводного завода (село Трудфронт "некого района Астраханской области) (далее открытый аукцион) не состоялись, победитель не был определен и государственный контракт подлежал заключению с единственным участником размещения заказа ООО "СК "Евростандарт", в порядке установленном ст.40 и ч.12 ст.35 Закона о размещении заказов.

В данном случае, контракт не был заключен по причине уклонения Общества от его заключения.

Факт уклонения Общества от подписания государственного контракта, подтвержден материалами дела, является основанием для принятия решения о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков соответствует требованиям законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

На основании изложенного, судебная коллегия апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, поскольку оно является законным и обоснованным.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Астраханской области от 17 мая 2010 года по делу N А06-1044/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд, принявший решение.

Председательствующий

М.Г. Цуцкова

Судьи

О.А. Дубровина С.А. Кузьмичев