Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2009 г. N 17АП-4299/09

г. Пермь

22 июня 2009 г.

Дело N А50-12297/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июня 2009 года

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Соларевой О.Ф.,

судей Лихачевой А.Н., Назаровой В.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания

при участии:

от истца, ОАО "Целлюлозно- бумажный комбинат "Кама"- Жмакин О.Т., паспорт, доверенность N 82 от 14.05.2009г.; Жукотская Е.Ю., паспорт, доверенность N 44 от 29.12.2008г.;

от ответчика, ЗАО "Курорт "Усть - Качка" - Носкова О.В., паспорт, доверенность от 24.05.2007г.; Плотников Д.П., паспорт, доверенность от 25.10.2007г.;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ОАО "Целлюлозно- бумажный комбинат "Кама",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 14 апреля 2009 года

по делу N А50-12297/2007,

принятое судьей Дружининой Л.В.

по иску ОАО "Целлюлозно- бумажный комбинат "Кама"

к ЗАО "Курорт "Усть- Качка"

о взыскании 235 210 руб. 28 коп.

установил:

Открытое акционерное общество "Целлюлозно - бумажный комбинат "Кама" ( далее - ОАО "ЦБК "Кама", истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к закрытому акционерному обществу "Курорт "Усть - Качка" (далее - ЗАО "Курорт "Усть - Качка") о взыскании 225 089 руб. 72 коп. платы за превышение сброса загрязняющих веществ по договору N 07-83/2004 от 01.06.2004 г. и 10120 руб. 56 коп. процентов в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате на основании ст.539-548 ГК РФ (л.д.2,3).

Определением арбитражного суда от 29.11.2007 г. производство по делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта, которым будет закончено рассмотрение дела А50-14499/2007-Г16 (л.д.57,58).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 12.02.2009г. по делу N А50-14499/07-Г16, вступившим в законную силу, производство по вышеуказанному делу прекращено по причине принятия судом отказа от иска ЗАО "Курорт "Усть-Качка". В связи с данными обстоятельствами судом определением от 20.02.2009 г. назначено судебное заседание для решения вопроса о возобновлении производства по делу, с указанием о том, что в случае возобновления производства по делу, спор может быть рассмотрен по существу в этом же судебном заседании. По результатам рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу, суд возобновил производство по делу, о чем вынесено протокольное определение (л.д.61).

Решением суда от 14.04.2009г. в удовлетворении иска отказано (л.д.86-89).

Истец, ОАО "ЦБК "Кама", с решением суда не согласен, просит его отменить, исковые требования удовлетворить. В апелляционной жалобе истец указал мотивы, по которым он не согласился с выводом суда о том, что акт отбора проб N 44ос от 13.12.2006г. не может считаться достоверным доказательством наличия в сточных водах абонента загрязняющих веществ в установленных протоколом от 18.12.2006г. концентрациях. Кроме того, истец не согласен с выводом эксперта, сделанным в рамках другого спора, о недопустимости отбора проб на приемной камере БОС ввиду образования в месте отбора проб зоны подпора; указывает на то, что по приемной камере установлена граница балансовой принадлежности систем, последним контрольно-канализационным колодцем перед врезкой в систему коммунальной канализации является приемная камера БОС ОАО "ЦБК "Кама"; ссылается на то, что согласно имеющемуся у ОАО "ЦБК "Кама" заключению специалиста, полученному в рамках спора по делу N А50-14499/2007, основания для вывода о наличии зоны действия подпора в месте отбора проб отсутствуют.

В судебном заседании представитель истца настаивал на доводах апелляционной жалобы, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела заключения специалиста от 10.01.2009г., которое рассмотрено судом и удовлетворено на основании ст.268 АПК РФ.

Ответчик, ЗАО "Курорт "Усть-Качка", считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, с доводами апелляционной жалобы не согласен по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, истец просит взыскать с ответчика повышенную плату в сумме 225 089руб.72коп за превышение загрязняющих веществ в сброшенных сточных водах ответчика в декабре 2006 г. - сульфидов на основании акта отбора проб N 44 ос от 13.12.2006г., т.к. истец производит прием и очистку стоков ответчика на основании договора N 07-83/2004 от 01.06.2004г. Предъявленный истцом счет-фактура N 7483 от 26.12.2006г. на сумму 225 089руб.72коп., составляющую повышенную плату за сброс загрязняющих веществ-сульфидов, оставлен ответчиком без оплаты.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ОАО "ЦБК "Кама" с иском в суд о взыскании с ЗАО "Курорт "Усть-Качка" задолженности в размере 225 089руб.72коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 10 120руб.56коп.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что материалы дела не позволяют сделать суду вывод о том, что отбор проб был произведен в соответствии с действующим законодательством и условиями договора от 01.06.2004 г. в надлежащем месте, в связи с чем суд не признал акт отбора проб N 44 ос от 13.12.2006г. достоверным доказательством, подтверждающим наличие в сточных водах ответчика загрязняющих веществ в установленных протоколом от 18.12.2006г. концентрациях. При этом суд принял во внимание заключение эксперта от 06.11.2008г. по делу N А50-14499/2007-Г16 по спору между теми же сторонами, что и в рассматриваемом деле, и заключение специалиста от 07.04.2009 г. о наличии в месте выпуска сточных вод из трубопровода ЗАО "Курорт "Усть-Качка" (подающих труб) в приемную камеру БОС ОАО "ЦБК "Кама" зоны действия подпора сточных вод.

Суд апелляционной инстанции, изучив представленные материалы дела, доводы апелляционной жалобы, доводы отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя ответчика, считает, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Как установлено судом первой инстанции, между ОАО "ЦБК "Кама" (предприятие) и ЗАО "Курорт "Усть- Качка" (абонент) заключен договор N 07-83/2004 от 01.06.2004г., по условиям которого ОАО "ЦБК "Кама" оказывает услуги по приему и очистке сточных вод ЗАО "Курорт "Усть- Качка" на биологических сооружениях предприятия и сброс очищенных сточных вод в р. Кама в пределах установленных лимитов водоотведения (пункт 2.1 договора). Стороны обязались руководствоваться действующим законодательством, Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденными постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 г. N167 (далее - Правила N 167), Порядком взимания платы за сброс загрязняющих веществ в системы канализации населенных пунктов Пермской области, утвержденным Указом Губернатора Пермской области от 29.08.2003г. N 167 (п.1.1. договора, л.д.8-13).

Срок действия договора установлен сторонами до 31.12.2005г. и считается пролонгированным на следующий год, если за месяц до конца действия договора одна из сторон не заявит о его расторжении (пункты 9.1, 9.2 договора, соглашение о пролонгации договора от 28.05.2005г.-л.д.13). С учетом того, что в материалах дела отсутствуют сведения о направлении одной из сторон заявления о расторжении договора, то указанный договор действовал и в спорный период - в декабре 2006 г.

Пунктом 4.1.4 договора предусмотрено, что ОАО "ЦБК "Кама" обязано вести контроль за соблюдением нормативов сброса загрязняющих веществ в сточных водах абонента путем отбора проб из подающей трубы и проведения химических анализов.

Согласно акту отбора проб N 44 ос от 13.12.2006 г., истец произвел отбор проб из двух подающих труб ЗАО "Курорт "Усть- Качка" (л.д.15). В соответствии с протоколом лаборатории производственно- экологического контроля ОАО "ЦБК "Кама" КХА N 140 от 18.12.2006г. по результатам анализа отобранных проб в сточных водах абонента выявлено содержание неразрешенных к сбросу сульфидов (л.д.17,18).

ОАО "ЦБК "Кама" начислена плата за неразрешенный сброс сульфидов, обнаруженных в сточных водах абонента, которая по расчету истца составила 225 089 руб. 72 коп. На указанную сумму ответчику предъявлен счет- фактура N 7438 от 26.12.06 г. (л.д.14), который оставлен ЗАО "Курорт "Усть-Качка" без оплаты.

Пунктом 66 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 г. N 167 (далее - Правил), установлено, что абонент может участвовать в отборе контрольных проб сточных вод, проводимом организацией водопроводно- канализационного хозяйства. Отбор проб сточных вод удостоверяется актом, который подписывают представители организации ВКХ и абонента. Одновременно абонент в присутствии представителя организации ВКХ может отобрать параллельную пробу и провести ее анализ (пункт 68 Правил).

В соответствии с п.4.1.4. договора стороны определили периодичность отбора проб не реже одного раза в месяц. О намеченном очередном отборе проб предприятие телефонограммой на имя руководителя предприятия абонента вызывает представителя абонента для взятия проб. Отбор проб сточных вод оформляется двусторонним актом. Если представитель абонента не прибыл для участия в отборе пробы в течение 2-х часов, то отобранная предприятием проба считается действительной для проведения анализа и использования полученных данных для исчисления платежей.

Телефонограммой от 12.12.2006 г. ОАО "ЦБК "Кама" известило ОАО "Курорт "Усть- Качка"" о предстоящем отборе проб на очистных сооружениях ОАО "ЦБК "Кама" (л.д.35).

Письмом от 23.12.2006 г. ЗАО "Курорт "Усть- Качка" сообщило об отказе от направления представителя в связи с тем, что отбор проб должен производиться в соответствии с действующими нормативно- правовыми актами в контрольно- канализационном колодце КНС-3 канализационной сети курорта (л.д.36).

Согласно п.65 Правил N 167 контроль за соблюдением абонентом нормативов водоотведения по составу сточных вод осуществляется организацией водопроводно-канализационного хозяйства путем выполнения анализов проб сточных вод абонента, отбираемых в контрольных канализационных колодцах.

В соответствии с п.1 Правил N 167 контрольный канализационный колодец- колодец, предназначенный для учета и отбора проб сточных вод абонента, или последний колодец на канализационной сети абонента перед врезкой ее в систему коммунальной канализации.

Стороны в пункте 4.1.4 договора согласовали место отбора проб - подающая труба. Согласно акту N 44 ос от 13.12.07 г. отбор проб был произведен из двух подающих труб ЗАО "Курорт "Усть- Качка".

То обстоятельство, что подающие трубы находится в двух местах: в помещении КНС-3, нанесенной на схеме как последнее сооружение на канализационных сетях ЗАО "Курорт "Усть- Качка", и за пределами схемы канализационных сетей на территории ОАО "ЦБК "Кама", откуда истцом были отобраны пробы, не означает, что истец не мог взять анализ проб из подающей трубы, находящейся на очистных сооружениях истца, т.к. стороны место нахождения контрольного канализационного колодца или более точное место отбора проб в договоре не согласовали.

Вместе с тем, как следует из пояснений представителей сторон, технологической схемы узла механической очистки ГСВ с обеззараживанием, фотографии подающих труб абонентов в приемную камеру БОС ОАО "ЦБК "Кама" (л.д.66,67), у ЗАО "Курорт "Усть-Качка" имеются 2 подающие трубы в приемную камеру истца. В п.6 "Тип и метод отбора пробы" акта отбора проб N 44ос указано: составная проба-смешивание равных объемов из двух подающих труб. Как пояснил представитель ответчика, химический состав сточных вод в каждой трубе различный. Истец данные обстоятельства не опровергнул.

Согласно п.12 акта отбор проб произведен в соответствии с требованиями ГОСТ Р 51592-2000 "Вода. Общие требования к отбору проб". В Приложении Б к ГОСТу Р 51592-2000 указаны типы проб, методы отбора и их преимущественное использование. В соответствии с п.1 указанного Приложения отбор точечных проб применяют, когда поток воды неоднороден; значения определяемых показателей непостоянны; использование составной пробы делает неясными различия между отдельными пробами; при исследовании возможного наличия загрязнения или для определения времени (в случае автоматического отбора проб) его появления, а также при проведении обширной программы отбора проб. Также указано, что точечные пробы предпочтительнее, если цель программы отбора проб - оценить качество воды по отношению к нормативам содержания (предельно допустимых концентраций) показателей в воде, установленных в НД, а также рекомендуется для определения неустойчивых показателей (концентрация растворенных газов, остаточного хлора, растворимых сульфидов и др.). Составная проба применяется в случаях, когда требуются усредненные данные о составе воды.

Согласно разделу 3 Инструкции по отбору проб для анализа сточных вод НВН 33-5.01-85, утвержденной Приказом Минводхоза СССР от 13.06.1985г. N 233 (далее - Инструкция), различают простую и смешанную пробы. Вид отбираемой пробы определяется целями исследования. Простая проба характеризует состав воды в данный момент времени в данном месте; ее получают однократным отбором требуемого количества воды. Смешанная проба характеризует средний состав воды за определенный промежуток времени в определенном объеме. Ее получают смешением простых проб, взятых одновременно в различных местах (усреднение по объему) или в одном и том же месте через определенные промежутки (усреднение по времени).

Таким образом, из ГОСТа Р 51592-2000 и Инструкции следует, что для определения качества воды по отношению к нормативам содержания показателей в воде, в том числе для определения содержания сульфидов, предпочтительнее отбирать точечную пробу, поскольку она более точно отражает состав воды в данном месте.

Вместе с тем, из материалов дела видно, что истцом отобрана составная проба. При этом отбор проб произведен истцом не из одной подающей трубы, как предусмотрено в п.4.1.4. договора N 07-83/2004 от 01.06.2004г., а из 2-х подающих труб.

Согласно п.2.3. Инструкции пробу следует отбирать в турбулентных, хорошо перемешанных потоках на прямолинейных участках водоотводящих устройств вне зон действия подпора. Если нет возможности обеспечить турбулентное перемешивание жидкости, следует производить отбор в нескольких местах по сечению потока и составлять среднюю пробу (п.2.5. Инструкции).

Из имеющегося в материалах дела заключения эксперта от 06.11.2008 г., составленного по результатам проведения экспертизы, назначенной определением суда от 11.12.2007 г. по делу А50-14499/2007-Г16 по спору между теми же сторонами, что и в рассматриваемом деле, следует, что подающая труба (напорный коллектор) абонента, ведущая на БОС (в приемную камеру) не может быть местом отбора проб, поскольку в верхней части трубы в приемной камере БОС ОАО "ЦБК "Кама" образуется зона подпора, т.е. происходит подъем уровня вод вследствие возникновения препятствий на пути их движения (л.д.68-75).

Аналогичный вывод сделан в заключении специалиста от 07.04.2009 г., согласно которому в месте выпуска сточных вод из трубопровода ЗАО "Курорт "Усть-Качка" (подающих труб) в приемную камеру БОС ОАО "ЦБК "Кама" существует зона действия подпора, заканчивающаяся в месте контакта падающей из конца трубопровода (трубы) струи с уровнем воды в приемной камере. Отмечено, что из конца подающей трубы вытекает сточная вода неполным сечением непосредственно из зоны действия подпора. В месте выпуска сточных вод осуществляется взаимодействие (суммирование) всех процессов, происходящих в зоне действия подпора на протяжении всего канализационного коллектора и замедляющих движение потока (л.д.76-80).

В заключении специалиста от 10.01.2009г., представленного в суд истцом, сделан вывод о том, что отбор из подающей струи соответствует нормативным требованиям, вместе тем в заключении указано, что трубопровод в месте выпуска сточных вод ЗАО "Курорт "Усть-Качка" в приемную камеру БОС ОАО "ЦБК "Кама" имеет изогнутую форму, поэтому формально местоположение точки отбора не соответствует требованиям.

Стороны ходатайство о проведении экспертизы в установленном порядке не заявили. Оценив заключения эксперта и специалистов в порядке ст.71 АПК РФ суд приходит к выводу о том, что при отборе проб нарушены требования п.2.3. Инструкции об отборе, поскольку с учетом материалов дела, следует, что отбор проб произведен не на прямолинейных участках и в зоне действия подпора. Кроме того, в нарушение условий договора отбор проб произведен не из одной подающей трубы, а из 2-х. Доказательств того, что указанное обстоятельство не влияет на результат анализа, истцом в порядке ст.65 АПК РФ не представлено.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции полагает, что вывод суда первой инстанции о том, что отбор проб был произведен не в соответствии с действующим законодательством и условиями договора от 01.06.2004 г. и не в надлежащем месте, является правильным. При таких обстоятельствах акт N 44 ос от 13.12.06 г. не может считаться достоверным доказательством наличия в сточных водах абонента загрязняющих веществ в установленных протоколом от 18.12.06 г. концентрациях. Следовательно, оснований для начисления повышенной платы за сброс загрязняющих веществ-сульфидов, а также начисления процентов по ст.395 ГК РФ за просрочку ее оплаты, у истца не имеется.

Решение суда от 14.04.2009г. является обоснованным, оснований для отмены (изменения) судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 14.04.2009г. по делу А50-12297/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Председательствующий

О.Ф. Соларева

Судьи

А.Н.Лихачева В.Ю. Назарова