Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2009 г. N 17АП-5371/09

г. Пермь

16 июля 2009 г.

Дело N А60-4338/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Шварц Н. Г.

судей Цодиковича В.М., Лихачевой А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Овчинниковой О.В.,

при участии:

истец, ООО "Торговый дом "Медфармсервис"; ответчик, Муниципальное учреждение здравоохранения "Тавдинская центральная районная больница" - не явились;

от ответчика, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Шерстякова А.Г. - удостоверение N 5389, доверенность от 03.09.2008г.,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, ООО "Торговый дом "Медфармсервис",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 21 мая 2009 года по делу N А60-4338/2009,

принятое судьёй Лутфурахмановой Н.Я.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Медфармсервис" к Муниципальному учреждению здравоохранения "Тавдинская центральная районная больница", Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

об исключении из реестра недобросовестных поставщиков,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Медфармсервис" (далее - Торговый дом, истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к Муниципальному учреждению здравоохранения "Тавдинская центральная районная больница" (далее - Тавдинская больница), Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС по Свердловской области), (ответчики) об исключении записи об ООО "Торговый дом "Медфармсервис" из реестра недобросовестных поставщиков (том 1 л.д. 6-7).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 21 мая 2009 года в иске отказано (том 2 л.д. 89-92).

Не согласившись с решением суда, истец обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, иск удовлетворить, в связи с неправильным применением судом норм материального права, несоответствием решения требованиям ст.ст. 455, 525, 528 Гражданского кодекса РФ. Считает, что неправильное определение судом норм материального права и обстоятельств, подлежащих установлению по делу, повлекло неправильное применение норм процессуального права.

По мнению заявителя жалобы, ответчик - Тавдинская больница, нарушил порядок подписания муниципального контракта, по факту уклонения от заключения контракта заказчик не составил протокол об уклонении от заключения контракта и не передал его истцу для подписания. Считает, что в действиях Тавдинской больницы не усматривается намерение заключить муниципальный контракт, что не ответчик, а заказчик сам злоупотребил правом. Полагает, что у Тавдинской больницы не было основания для подписания муниципального контракта с иным лицом, а у УФАС по Свердловской области, соответственно, не было надлежащим образом оформленного основания для включения ООО "Торговый дом "Медфармсервис" в реестр недобросовестных поставщиков. По мнению истца, заявление Торгового дома подлежало рассмотрению в порядке, предусмотренном главой 24 АПК РФ, а не главой 13 АПК РФ, устанавливающей общие требования. Указывает, что судом не исследовался вопрос о законности и обоснованности действий УФАС по Свердловской области и им не дана оценка в решении.

Ответчик, Тавдинская больница, с доводами жалобы не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения. Поясняет, что истец в заявке на участие в открытом аукционе на право заключения муниципального контракта обязался заключить муниципальный контракт на условиях, изложенных в аукционной документации

Указывает, что обстоятельства дела свидетельствуют об уклонении истца от заключения контракта. Направление истцом, ООО "Торговый дом "Медфармсервис", протокола разногласий по условиям поставки по муниципальному контракту, расценивает как действия недобросовестные и не соответствующие нормам гражданского законодательства и Федеральному закону от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Считает, что УФАС по Свердловской области обоснованно признало Торговый дом уклонившимся от заключения государственного контракта и включило его в реестр недобросовестных поставщиков.

Представитель ответчика, УФАС по Свердловской области, в судебном заседании с доводами жалобы также не согласился, указав, что имеющиеся в материалах дела документы подтверждают факт уклонения истца от заключения контракта. Представленные Тавдинской больницей документы: аукционная документация, проект муниципального контракта, Протоколы разногласий к контракту, а также письмо ООО "Торговый дом "Медфармсервис" о его согласии на заключение муниципального контракта N 89 с иным лицом, сделавшим предпоследнее предложение о цене контракта - являются достаточными для включения истца в реестр недобросовестных поставщиков.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.10.2008 года в газете "Тавдинская правда", а также на официальном сайте Свердловской области, было опубликовано извещение о проведении открытого аукциона на право заключения контракта на поставку медицинского инструментария для Муниципального учреждения здравоохранения "Тавдинская центральная районная больница" с установленными датой и временем аукциона. Начальная цена контракта составила 1 700 000 руб. (т. 1 л.д. 69-70).

Согласно протоколу от 17.11.2008г. N 7 заявки на участие в аукционе подали ООО "МО "Отдел медицинской техники" и ООО "Торговый дом "Медфармсервис" (т. 1 л.д. 72).

Последнее предложение о цене государственного контракта поступило от Торгового дома и составило 1 156 000 руб. По итогам рассмотрения заявок аукционная комиссия признала победителем Торговый дом (протокол аукциона от 20.11.2008г. N 8, т. 1 л.д. 74).

Муниципальный заказчик, Тавдинская больница, 24.11.2008г. передал Торговому дому для подписания проект муниципального контракта N 89 (т. 1 л.д. 11-14, т. 2 л.д. 76-77). Указанный контракт N 89 был подписан Торговым домом с протоколом разногласий (т. 1 л.д. 16-18) и направлен в адрес заказчика 01.12.2008г. (т. 1 л.д. 97-99, 117), с которым заказчик не согласился, подписав и направив в адрес Торгового дома 05.12.2009г. протокол согласования к протоколу разногласий (т. 1 л.д. 100-111).

Однако победитель аукциона с муниципальным заказчиком не согласился и не подписал муниципальный контракт на условиях, изложенных в аукционной документации.

Письмом исх. N 42 от 08.12.2008г. Торговый дом дал согласие на передачу права на заключение муниципального контракта N 89 ООО "Медицинское объединение "Отдел медицинской техники" (т. 1 л.д. 114).

Поскольку истец совершил действия, явно указывающие на его нежелание заключить муниципальный контракт на условиях, изложенных в аукционной документации, данные действия должны расцениваться как уклонение от заключения контракта.

По факту не подписания истцом муниципального контракта N 89 08.12.2008г., аукционная комиссия в соответствии с частью 3.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.05 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) составила Протокол об отказе от заключения контракта N 9 (т. 1 л.д. 76-77).

При таких обстоятельствах, следует признать правомерным заключение 09.12.2008г. Тавдинской больницей муниципального контракта на поставку медицинского инструментария N 94 с участником аукциона, сделавшим предпоследнее предложение о цене контракта - с ООО "Медицинское объединение "Отдел медицинской техники" (т. 1 л.д. 121-155). Злоупотребление правом в действиях Тавдинской больницы арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Указанные обстоятельства и действия ООО "Торговый дом "Медфармсервис" также послужили основанием для направления Тавдинской больницей в адрес антимонопольного органа сведений о включении Торгового дома в реестр недобросовестных поставщиков (т. 2 л.д. 18-58).

Апелляционный арбитражный суд признает, обоснованным и законным, издание УФАС по Свердловской области Приказа N 296 от 31.12.2008г. о включении сведений об ООО "Торговый дом "Медфармсервис" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения муниципального контракта (том 2 л.д. 17).

Не согласившись с включением его в реестр недобросовестных поставщиков, Торговый дом обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении искового заявления, суд первой инстанции исходил из того, что, если государственный контракт заключается по результатам торгов на размещение заказа на поставку товаров для государственных нужд, процедура подписания государственного контракта с протоколом разногласий не допускается. В этой связи, суд пришел к правильному выводу о том, что УФАС по Свердловской области обоснованно признал истца лицом, уклонившимся от заключения государственного контракта, и включил его в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции считает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, противоречащими материалам дела и требованиям законодательства, в связи с чем, не усматривает оснований для её удовлетворения.

Согласно ч. 1 ст. 38 "Закона N 94-ФЗ", в случае если победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 7 статьи 37 данного Закона или частью 2 названной статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта.

Анализ приведенных положений позволяет сделать вывод о том, что победитель аукциона признаётся уклонившимся от заключения контракта в следующих случаях:

- непредставления заказчику подписанного контракта, проект которого заказчик в силу части 7 статьи 37 Закона N 94-ФЗ обязан передать победителю аукциона в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона, в срок, предусмотренный документацией об аукционе;

- непредставления заказчику обеспечения исполнения контракта, когда заказчиком установлено требование об обеспечении исполнения контракта.

В пункте 6.1.7 Аукционной документации (том 1 л.д. 60-61) указано, что муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения муниципального контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

Из материалов дела видно, что Торговый дом после передачи ему проекта муниципального контракта вернул его Тавдинской больнице с протоколом разногласий.

В соответствии с частью 3 статьи 38 Закона N 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного или муниципального контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

Частью 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ императивно закреплено, что изменение условий контракта, предусмотренных извещением о проведении открытого аукциона и документацией об аукционе, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

В рассматриваемом случае в нарушение указанных норм права истец протоколом разногласий предлагал принять условия, не предусмотренные в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе.

Кроме того, письмом исх. N 42 от 08.12.2008г. Торговый дом дал согласие на передачу права на заключение муниципального контракта N 89 ООО "Медицинское объединение "Отдел медицинской техники"

Согласно части 3.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией в срок не позднее дня, следующего после дня установления фактов, предусмотренных как основание для незаключения контракта настоящей статьей и являющихся основанием для отказа от заключения контракта, составляется протокол об отказе от заключения контракта, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени его составления, о лице, с которым заказчик отказывается заключить контракт, сведения о фактах, являющихся основанием для отказа от заключения контракта, а также реквизиты документов, подтверждающих такие факты. Протокол подписывается всеми присутствующими членами конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и заказчиком в день составления такого протокола.

В данном случае непредставление обществом заказчику в срок подписанного и соответствующего требованиям проведенного аукциона проекта контракта, а также дальнейший отказ истца от заключения контракта, обоснованно расценено Тавдинской больницей как уклонение от заключения контракта, что послужило основанием для составления аукционной комиссией протокола от 08.12.2008г. об отказе от заключения контракта с Торговым домом и дальнейшего направления сведений в антимонопольный орган для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Порядок включения лиц в реестр недобросовестных поставщиков регулируется статьей 19 Закона N 94-ФЗ. В соответствии с частью 2 данной статьи в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 N 292 утверждено Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.

В случае уклонения победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта заказчик не позднее 3 дней с даты заключения государственного или муниципального контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт, при уклонении победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган документы, определенные в подпунктах "а" - "д" пункта 7 Положения о ведении реестра.

Реестр недобросовестных поставщиков, является наряду с гражданско-правовыми механизмами специальной мерой ответственности, дополнительно установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 07.06.01 N 139-О, от 07.02.02 N 16-О, Постановлениях от 21.11.02 N 15-П, от 30.07.01 N 13-П, Информационном письме ВАС РФ от 20.12.1999 N С1-7/смп-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским Судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие" указано, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. Применительно к положениям Закона N 94-ФЗ следует учитывать, что лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса.

Материалами дела подтверждено, что в действиях Торгового дома имело место уклонение от заключения контракта в порядке и на условиях, предусмотренных Законом N 94-ФЗ и документацией об аукционе. Истцом в порядке, установленном ст. 65 АПК РФ, не представлены доказательства, свидетельствующие об уважительности причин, либо об отсутствии вины в не подписании контракта в установленном законом порядке.

Ссылка заявителя жалобы на ст. 528 Гражданского кодекса РФ судом апелляционной инстанции также отклоняется.

Порядок изменения государственного контракта регулируется специальными положениями Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", которые имеют приоритет над общими нормами гражданского законодательства.

Согласно части 5 статьи 9 "Закона N 94-ФЗ" при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 настоящей статьи.

Такие основания (перечисленные в частях 6 - 6.6 и 8.1 статьи 9) в рассматриваемом деле отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что процедура подписания муниципального контракта с протоколом разногласий не допускается. Оснований для принятия решения об обязании исключить запись об ООО "Торговый дом "Медфармсервис" из реестра недобросовестных поставщиков у суда первой инстанции не имелось.

Ссылки истца на то, судом не исследовался вопрос о законности и обоснованности действий УФАС по Свердловской области и им не дана оценка в решении неправомерны, поскольку истцом заявлено исковое требование к Муниципальному учреждению здравоохранения "Тавдинская центральная районная больница" и Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области об исключении записи из реестра недобросовестных поставщиков. Заявление о признании незаконными действий УФАС по Свердловской области ООО "Торговый дом "Медфармсервис" в арбитражный суд не подавалось.

В соответствии с п. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 02.04.2009г. о назначении дела N А60-4338/2009 к судебному разбирательству истцу было предложено уточнить исковые требования к каждому из ответчиков, а также представить нормативно-правовое обоснование исковых требований (том 2 л.д. 71-72). Между тем, истцом к судебному заседанию 14.05.2009г. каких-либо уточнений по иску представлено не было, в судебном заседании ходатайства об изменении основания или предмета иска не заявлялись (протокол судебного заседания от 14.05.2009г., том 2 л.д. 87).

Учитывая изложенное, апелляционный арбитражный суд не усматривает нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, которые привели бы к принятию неправильного решения.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 мая 2009 года по делу N А60-4338/2009 является законным и обоснованным, изменению или отмене по основаниям, установленным ст. 270 АПК РФ не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на истца.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 мая 2009 года по делу N А60-4338/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н. Г. Шварц

Судьи

В. М. Цодикович А. Н. Лихачева