Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2009 г. N 17АП-10276/08

г. Пермь

21 января 2009 г.

Дело N А60-21897/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 января 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Осиповой С.П..,

Нилоговой Т.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кивокурцевой Е.В.,

при участии:

от заявителей Общества с ограниченной ответственностью "Инвестторгстрой", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 1", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 2", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 3", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 4", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 5", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 6", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 7", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 8", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 9": Трущева Е.Л. (паспорт серии 6505 N 506694, доверенности от 01.07.2008г.),

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Шерстякова А.Г. (удостоверение N 2882, доверенность от 03.09.2008г.),

от третьего лица Общества с ограниченной ответственностью "Малышева - 73": Трущева Е.Л. (паспорт серии 6505 N 506694, доверенность от 10.11.2008г.),

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в заседании суда апелляционные жалобы заявителей Общества с ограниченной ответственностью "Инвестторгстрой", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 1", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 2", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 3", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 4", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 5", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 6", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 7", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 8", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 9", ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, третьего лица Общества с ограниченной ответственностью "Малышева - 73"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 21 ноября 2008 года по делу N А60-21897/2008,

принятое судьей Г.Н. Подгорновой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Инвестторгстрой", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 1", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 2", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 3", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 4", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 5", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 6", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 7", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 8", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 9"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третье лицо:

Общество с ограниченной ответственностью "Малышева - 73"

о признании недействительными решения и предписания

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Инвестторгстрой" (далее - общество), Жилищно-строительный кооператив "Квартал Зеленая Роща - 1", Жилищно-строительный кооператив "Квартал Зеленая Роща - 2", Жилищно-строительный кооператив "Квартал Зеленая Роща - 3", Жилищно-строительный кооператив "Квартал Зеленая Роща - 4", Жилищно-строительный кооператив "Квартал Зеленая Роща - 5", Жилищно-строительный кооператив "Квартал Зеленая Роща - 6", Жилищно-строительный кооператив "Квартал Зеленая Роща - 7", Жилищно-строительный кооператив "Квартал Зеленая Роща - 8", Жилищно-строительный кооператив "Квартал Зеленая Роща - 9" (далее - ЖСК, заявители) обратились в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения от 22, 27 мая 2008 г. N 41, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган), в соответствии с которым реклама ЖСК и общества признана ненадлежащей, а так же предписания от 27 мая 2008 г. N 41 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Малышева - 73" (далее - ООО "Малышева - 73", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 21.11.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 14.11.2008г.) заявленные требования частично удовлетворены: оспариваемые решение и предписание признаны недействительными в части признания ненадлежащей и требования о прекращении распространения рекламной информации следующего содержания: "Ваш дом и Ваш парк!"; "Срок сдачи - 4 кв. 2009 г.". В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество, ЖСК, а так же третье лицо обратились с апелляционной жалобой, в которой просят указанный судебный акт в данной части отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а так же нарушение норм процессуального права.

В обоснование жалобы заявители и третье лицо указывают на отсутствие в рекламной информации о предлагаемых к продаже квартирах в жилом комплексе "Зеленая роща" по ул. Шейнкмана - Народной Воли не соответствующих действительности и вводящих в заблуждение потребителей рекламы сведений. По их мнению, непосредственная близость парка "Зеленая роща" и одноименного жилого комплекса (территориальная и функциональная связь между ними) связывает их в единое целое, а выполненные к моменту окончания строительства жилого комплекса работы по дополнительному благоустройству парка, строительству в нем спортивных площадок, теннисных кортов, беговых дорожек, введению круглосуточной охраны территории парка создадут единую инфраструктуру парка и жилого комплекса. При этом в подтверждение факта осуществления работ по комплексному благоустройству территории парка заявители ссылаются на договор от 10.10.2008г. Заявители полагают, что наличие в рекламе информации о ЖСК "Квартал "Зеленая роща", номере телефона и адресе, не может ввести потребителей в заблуждение относительно того, кто является продавцом рекламируемого товара даже при наличии в рекламной информации логотипа иного юридического лица - ООО "Малышева-73". При этом вывод суда первой инстанции о том, что логотип ООО "Малышева -73" является знаком обслуживания, заявители и третье лицо считают несостоятельным. В обоснование жалобы также указано на отсутствие у ЖСК статуса рекламодателей в отношении распространенной рекламной информации, поскольку распространение рекламы осуществлялось обществом, которое, в том числе, определяло ее содержание. Кроме того, заявители и третье лицо ссылаются на отсутствие в резолютивной части решения суда первой инстанции указания на обязанность управления устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей в связи с частичным удовлетворением заявленных требований.

В судебном заседании представитель общества, ЖСК и третьего лица поддержал доводы жалобы, считает, что имеются достаточные основания для признания оспариваемых актов недействительными в полном объеме, поскольку распространяемая реклама ненадлежащей не является.

Управление с жалобой заявителей и третьего лица не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве, решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований считает законным, оснований для его отмены в этой части не усматривает, ссылаясь на доказанность того факта, что распространяемая реклама является ненадлежащей.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы отзыва, считает, что оснований для удовлетворения требований заявителей у суда первой инстанции не имелось.

Антимонопольный орган так же обратился с апелляционной жалобой, не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований.

Управление просит решение суда первой инстанции в указанной части отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции имеющимся в деле доказательствам.

По мнению управления, рекламная информация следующего содержания: "Ваш дом и Ваш парк!" является ненадлежащей, поскольку даже территориальная близость парка, являющегося муниципальной собственностью, не дает оснований полагать, что парк является частью жилого комплекса, тем более, неотъемлемой частью. Так же недостоверной, с позиции управления, является информация о сроке сдачи дома, поскольку, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, фактически согласно распоряжению Главы г. Екатеринбурга от 10.06.2005г. N 1542 сроки сдачи пусковых комплексов составляют с 01.01.2008г. до 01.01.2013г.

Представитель управления в судебном заседании поддержал доводы жалобы антимонопольного органа, считает, что решение суда в обжалуемой управлением части подлежит отмене.

Заявители и третье лицо письменные отзывы на жалобу антимонопольного органа не представили. В судебном заседании их представитель против доводов жалобы управления возражает, считает, что распространяемая рекламная информация является надлежащей в полном объеме.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены судом апелляционной инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и отзыва, заслушав представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, на основании заявления гражданина Басистова К.В. определением управления от 14.04.2008 г. было возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении общества, ЖСК "Квартал "Зеленая Роща". В дальнейшем ЖСК "Квартал "Зеленая роща" заменен надлежащими лицами по делу - ЖСК, являющимися заявителями по настоящему делу.

По результатам рассмотрения дела комиссией управления принято решение N 41 от 22-27.05.2008 г., согласно которому реклама общества и ЖСК о жилом комплексе "Квартал "Зеленая роща" следующего содержания: "Ваш дом и Ваш парк!" (размещенная на обложках журнала "Недвижимость "BLiZKO" в номерах 2 (90) от 24.01.2008 г., 47(86) от 06.12.2007 г., 4 (92) от 07.02.2008 г., 6 (94) от 21.02.2008 г., 18 (106) от 15.05.2008 г., и на рекламных растяжках), а так же внутри журнала "Недвижимость BLIZKO " в номере 2 (90) от 24.01.2008 г. с указанием логотипа ООО "Малышева - 73" и срока сдачи - 4 кв. 2009 г. следующего содержания: "Открыта продажа квартир! Уникальное месторасположение в центральном районе города Екатеринбурга: с востока и юга жилой комплекс примыкает к парку "Зеленая роща". К моменту сдачи дома в парке "Зеленая роща" будут восстановлены пешеходные и беговые дорожки, построены теннисные корты, мультиспортивные площадки, места досуга и пикников, очищена и облагорожена территория. Парк является неотъемлемой частью жилого комплекса "Зеленая роща". Круглосуточно охраняемая территория парка "Зеленая роща" удобные планировки и метражи квартир. Одно-, двух-, трех- и четырехкомнатные квартиры площадью 40,70,105,133 кв. метров закрытая охраняемая придворовая территория -кафе, ресторан, магазин, химчистка, детский подростковый клуб, фитнес-клуб, SРА- салон, аптека, пункт охраны правопорядка - двухуровневый подземный паркинг на 364 места, оборудованный 7скоростными лифтами с доставкой жителей из паркинга прямо на свой этаж жилой секции -все современные виды коммуникаций -скоростные лифты в каждой секции дома" признана ненадлежащей в связи с ее несоответствием п.п. 12, 20 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 5 Федерального закона "О рекламе". На основании решения указанным лицам выдано предписание N 41 от 27.05.2008 г. о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Общество и ЖСК, полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными, поскольку нарушают их права и законные интересы и вынесены с нарушением законодательства, обратились в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств того факта, что распространяемая рекламная информация является ненадлежащей.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В силу ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно ч. 4 ст. 3 указанного Закона ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства.

Статья 5 Закона о рекламе предусматривает общие требования к рекламе, в частности, о том, что реклама должна быть добросовестной и достоверной, а также о недопустимости недобросовестной и недостоверной рекламы.

Согласно ч. 3 ст.5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара (п. 12 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе); об изготовителе или о продавце рекламируемого товара (п. 20 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе).

В соответствии с ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что общество на основании агентского договора на оказание рекламных услуг от 30.11.2007г. (л.д.137-140 т.3), сроком действия до 31.12.2008 года по поручению ЖСК проводило рекламную кампанию по рекламированию жилого комплекса "Квартал "Зеленая Роща".

Согласно п. 1.1 указанного договора Принципалы (ЖСК) поручают, а Агент (общество) принимает на себя обязательства организовать от своего имени, но за счет Принципалов, рекламную кампанию по рекламированию строящегося многосекционного многоквартирного жилого дома, находящегося по адресу: г. Екатеринбург, ул. Шейнкмана - Народной Воли.

Во исполнение указанного договора обществом на обложках журнала "Недвижимость "BLIZKO " в номерах 2 (90) от 24.01.2008 г., 47(86) от 06.12.2007 г., 4 (92) от 07.02.2008 г., 6 (94) от 21.02.2008 г., 18 (106) от 15.05.2008 г., а также на рекламных растяжках была размещена рекламная информация следующего содержания "Ваш дом и Ваш парк!", которая оспариваемым решением управления признана ненадлежащей.

По мнению антимонопольного органа, слоган "Ваш дом и Ваш парк!" со специфической формой изложения (написания), а именно: выделением жирным шрифтом слов "и Ваш Парк!" с восклицательным знаком не исключают возможности формирования у потребителя рекламы мнения о том, что объект рекламирования (квартира в возводимом жилом комплексе) обеспечит только жильцам право пользования парком, что не соответствует действительности, так как парк находится в муниципальной собственности.

Оценив представленные в материалах дела доказательства, суд первой инстанции посчитал, что слоган "Ваш дом и Ваш парк!" в сочетании с иной рекламной информацией о жилом комплексе "Зеленая роща", размещенной на обложках журнала "Недвижимость "BLiZKO", в полной мере соответствует целям и назначению рекламы исходя из определения этого термина, содержащегося в ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе: привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование интереса к нему и продвижение его на рынке, поскольку смысловая нагрузка данной фразы в сочетании с формой ее изложения - кратко и точно указать на преимущества, действительно получаемые приобретателями квартир в жилом доме комплекса "Зеленая роща": близость и доступность парка.

Суд апелляционной инстанции согласен с данным выводом суда первой инстанции и считает, что вышеуказанная рекламная информация не содержит сведений о предоставлении покупателям квартир в жилом комплексе каких-либо имущественных прав, а лишь указывает на приобретаемое при покупке квартиры преимущество: непосредственную близость парка.

Доводы управления на то, что в рекламе указано на исключительную принадлежность парка к возводимому жилому комплексу со ссылкой на толковый словарь русского языка под редакцией Ожегова С.И. и Шведовой Н.Ю. (1997 г., 4 издание) получили надлежащую оценку суда первой инстанции, с которой суд апелляционной инстанции согласен, в связи с чем подлежат отклонению.

Таким образом, оснований для признания вышеуказанной рекламы ненадлежащей у антимонопольного органа не имелось, оспариваемые решение и предписание правомерно признаны судом первой инстанции недействительными в соответствующей части.

Доводы апелляционной жалобы управления о несоответствии данной рекламной информации требованиям действующего законодательства апелляционным судом отклоняются, как необоснованные.

Судом первой инстанции так же установлено, что управлением признана ненадлежащей рекламой размещенная внутри журнала "Недвижимость ВLiZКО" в номере 2 (90) от 24.01.2008 г. информация следующего содержания: "Открыта продажа квартир! Уникальное месторасположение в центральном районе города Екатеринбурга: с востока и юга жилой комплекс примыкает к парку "Зеленая роща". К моменту сдачи дома в парке "Зеленая роща" будут восстановлены пешеходные и беговые дорожки, построены теннисные корты, мультиспортивные площадки, места досуга и пикников, очищена и облагорожена территория. Парк является неотъемлемой частью жилого комплекса "Зеленая роща". - круглосуточно охраняемая территория парка "Зеленая роща" -удобные планировки и метражи квартир. Одно-, двух-, трех- и четырехкомнатные квартиры площадью 40,70,105,133 кв. метров - закрытая охраняемая придворовая территория - кафе, ресторан, магазин, химчистка, детский подростковый клуб, фитнес-клуб, SРА- салон, аптека, пункт охраны правопорядка - двухуровневый подземный паркинг на 364 места, оборудованный 7скоростными лифтами с доставкой жителей из паркинга прямо на свой этаж жилой секции - все современные виды коммуникаций -скоростные лифты в каждой секции дома".

По мнению антимонопольного органа, употребленная в приведенной рекламной информации фраза "Парк является неотъемлемой частью жилого комплекса "Зеленая роща" не соответствует действительности и вводит потребителей в заблуждение, тем самым нарушая содержащийся в п. 12 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе запрет. Информация о проведении работ по благоустройству парка, перечисленных в приведенной выше рекламе, также, по мнению управления, является недостоверной, так как на момент распространения рекламы проекта благоустройства территории парка, включающего вышеуказанные работы, у застройщика не имелось.

Суд первой инстанции посчитал выводы антимонопольного органа о недостоверности приведенной выше рекламной информации обоснованными.

В силу ч.ч. 1-4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив представленные в материалах дела документы по вышеуказанным правилам, суд апелляционной инстанции согласен с соответствующим выводом суда первой инстанции и считает, что указанная рекламная информация является недостоверной.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что факт близости расположения жилого комплекса и парка не свидетельствует о их территориальном и функциональном единстве, парк "Зеленая роща" существовал задолго до начала строительства жилого комплекса, вблизи него находились и находятся помимо возводимого жилого комплекса иные объекты недвижимого имущества; жилой комплекс "Зеленая роща" строится не на территории парка, а на предоставленном в аренду земельном участке вблизи парка.

Таким образом, территориальная близость парка, указание на возможный снос зеленых насаждений ( Разрешение N 14 от 14.02.2007г., Распоряжение Главы Администрации Ленинского района г. Екатеринбурга от 07.12.2007г N 1137-р (л.д.12-14 т.4) не дает оснований полагать, что парк, находящийся в муниципальной собственности, является неотъемлемой частью жилого комплекса.

Суд апелляционной инстанции согласен так же с позицией антимонопольного органа и суда первой инстанции, согласно которой информация о том, что парк является неотъемлемой частью жилого комплекса "Зеленая роща" недостоверна, поскольку способна сформировать у потребителей данной рекламы мнение о том, что парк является частью инфраструктуры жилого комплекса, предназначен преимущественно для удовлетворения потребностей собственников квартир жилого комплекса, а с учетом содержащихся в рекламе сведений о круглосуточной охране территории парка и придомовой территории - о доступности парка исключительно собственникам квартир в домах жилого комплекса.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал, что достоверность информации относительно дополнительного благоустройства парка застройщиком - ООО "Уралстройфинанс" не подтверждена, то есть вводит потребителя в заблуждение относительно ничем не подтвержденных преимуществ (круглосуточная охрана парка, наличие в нем теннисных кортов, мультиспортивных площадок, мест досуга и пикников), в связи с чем указанная информация обоснованно признана недостоверной.

Довод апелляционной жалобы заявителей об отказе в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела в антимонопольном органе (л.д.99 т.6) в связи с проведением процесса согласования договора на благоустройство парка подлежит отклонению, поскольку представленные суду апелляционной инстанции договор от 16.10.2008г., заключенный между Обществом с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Чистая Зеленая роща" и Администрацией города Екатеринбурга с целью совместного выполнения общественно-значимого социально-культурного проекта по комплексному благоустройству территории парка "Зеленая роща", а так же агентский договор от 01.07.2008г., согласно которому Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Чистая Зеленая роща" (Агент) обязуется организовать проведение работ по благоустройству парка "Зеленая роща", не подтверждают достоверность распространяемой обществом в интересах ЖСК рекламы, так как из указанных договоров не следует, что работы по благоустройству будут выполнены к 4 кв. 2009 г., на что указано в спорной рекламной информации.

Кроме того, на момент размещения рекламы каких-либо договоренностей между собственником парка и организацией, осуществляющей работы указанные в рекламе не было. Представленные в материалы дела письмо от 26.06.2008г. N 65-1/1109 (л.д.8 т.4), договор от 16.10.2008г. указывают на возможное в последующем комплексное благоустройство парка.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что вышеуказанная информация является недостоверной, в связи с чем оснований для отмены оспариваемых решения и предписания в части признания данной информации недостоверной и обязании прекратить нарушение законодательства о рекламе у суда первой инстанции не имелось.

Соответствующие доводы жалобы заявителей и третьего лица апелляционным судом отклоняются на основании вышеизложенного.

Так же судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что размещенная на странице внутри журнала "Недвижимость ВLiZКО" в номере 2(90) от 24.01.2008 г. информация о сроке сдачи в эксплуатацию жилого дома (4 квартал 2009 г.) признана антимонопольным органом не соответствующей действительности и нарушающей требования ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе.

Судом первой инстанции установлено, что согласно распоряжению Главы города Екатеринбурга от 10.06.2005г. N 1542-р (л.д.6 т.4), срок сдачи первого пускового комплекса жилого дома - до 01.01.2008; второго пускового комплекса - до 01.06.2009; третьего пускового комплекса - до 01.01.2011; четвертого пускового комплекса - до 01.01.2013.

Указание иного срока, по мнению антимонопольного органа, вводит потребителей рекламы в заблуждение.

Как указывалось выше, часть 7 ст. 5 Закона о рекламе содержит запрет на рекламу, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что объектом рассматриваемой рекламы являются квартиры в жилом комплексе "Квартал "Зеленая роща", строящемся за счет привлекаемых денежных средств граждан, что подтверждается имеющимися в материалах дела договорами о внесении целевых паевых взносов членами ЖСК, договорами об инвестиционной деятельности. Застройщиком в отношении данного строящегося объекта является ООО "Уралстройфинанс", что подтверждается отмеченным выше распоряжением Главы г. Екатеринбурга от 10.06.2005 г. N 1542-р. Застройщиком заключен договор простого товарищества с ООО "Эксперт 2005 г.", согласно которому вкладом последнего в совместную деятельность по строительству является внесение денежных средств для финансирования строительных и отделочных работ. С целью выполнения этой обязанности ООО "Эксперт 2005" заключены договоры об инвестиционной деятельности с ЖСК в отношении каждой из возводимых секций жилого дома (1А, 2А, 2Б, 3А, 4А, 4Б, 4В). Являясь в соответствии с договорами об инвестиционной деятельности инвесторами, жилищно-строительные кооперативы с целью привлечения денежных средств граждан заключают с ними договоры о внесении целевых паевых взносов.

Согласно договорам об инвестиционной деятельности и договорам о внесении целевых паевых взносов срок сдачи в эксплуатацию секции 1А -30.12.2008 г., срок сдачи в эксплуатацию остальных секций многоквартирного дома - 30.12.2009 г. Аналогично определены и сроки сдачи пайщикам квартир по договорам о внесении целевых паевых взносов: в отношении квартир секции 1А - 31.12.2008 г., в отношении квартир в остальных секциях - 31.12.2009 г. Данные выводы суда сторонами не оспариваются.

В связи с этим суд первой инстанции посчитал, что рекламная информация содержит сведения о сроке сдачи в эксплуатацию всего жилого комплекса, а не отдельных его секций, что, по мнению суда первой инстанции, в полной мере соответствует условиям вышеназванных договоров и, следовательно, является достоверной информацией, не способной ввести в заблуждение ее потребителей.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что указание в рекламе общего срока сдачи дома в эксплуатацию (более позднего), при том, что представленными в материалы дела документами подтверждается факт установления разных сроков сдачи пусковых комплексов не нарушает прав потребителей и не может быть отнесено к недостоверной рекламе. При этом правомерным является вывод суда первой инстанции о том, что неуказание в рекламе срока сдачи в эксплуатацию первой секции (30.12.2008г.) не свидетельствует об отсутствии существенной информации, указав на отсутствие данного определения в Законе о рекламе.

Довод антимонопольного органа на то, что распоряжение Главы города Екатеринбурга от 10.06.2005г. N 1542-р содержит ссылку на более поздний срок сдачи в эксплуатацию подлежит отклонению, поскольку данное распоряжение относится к регулированию отношений по вопросу предоставления земельного участка для строительства жилого дома в соответствии со ст.32 Земельного кодекса Российской Федерации, в то время как указано выше сроки сдачи в эксплуатацию определены соответствующим договором.

Кроме того, указание в рекламе недостоверной информации о любых характеристиках товара, в том числе о дате его изготовления, является нарушением п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, устанавливающего соответствующий запрет, нарушение которого антимонопольным органом заявителям не вменяется.

Таким образом, несмотря на то, что указанная в размещенной на странице внутри журнала "Недвижимость ВLiZКО" в номере 2(90) от 24.01.2008 г. рекламе информация о сроке сдачи в эксплуатацию жилого дома (4 квартал 2009 г.) не соответствует действительности, она не нарушает требований ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, на что указано антимонопольным органом, в связи с чем оспариваемые решение и предписание обоснованно признаны судом первой инстанции незаконными в указанной части.

Соответствующие доводы антимонопольного органа судом апелляционной инстанции отклоняются на основании вышеизложенного.

Так же судом первой инстанции установлено, что ненадлежащей рекламой управление признало размещенную на обложках журнала "Недвижимость "ВLiZКО" в номерах 2 (90) от 24.01.2008 г., 47(86) от 06.12.2007 г., 4 (92) от 07.02.2008 г., 6 (94) от 21.02.2008 г., 18 (106) от 15.05.2008 г. информацию о жилом комплексе "Квартал "Зеленая роща" следующего содержания: "недвижимость для бизнеса общество "Малышева 73", тел. 365-82-32, www. zr. Ru, ул.Гоголя, 25а, ЖСК "Квартал "Зеленая Роща", которая, по мнению управления, содержит недостоверные сведения о продавце рекламируемого товара и вводит потребителя в заблуждение, что свидетельствует о нарушении требований п. 20 ч. 3, ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе.

Аналогичная информация о жилом комплексе "Квартал "Зеленая роща" размещена также в журнале "Стольник" (декабрь 2007 г.- январь 2008 г.).

При этом суд первой инстанции посчитал, что наличие в указанной рекламной информации наряду с номером телефона, электронным адресом ЖСК "Квартал "Зеленая Роща" логотипа ООО "Малышева-73" действительно вводит потребителя рекламы в заблуждение относительно того, кто является продавцом недвижимости, поскольку ООО "Малышева-73", как следует из логотипа, также имеет отношение к продаже недвижимости. В рекламе, размещенной на странице журнала "Стольник", вообще не содержится сведений о ЖСК "Квартал "Зеленая Роща", а рядом с номерами телефонов, адресом, электронным адресом размещен логотип ООО "Малышева-73". Данная информация воспринимается не иначе как реклама недвижимости, предлагаемой к продаже ООО "Малышева-73", что не соответствует действительности.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что право на использование изображения (логотипа) ООО "Малышева-73" в рекламной компании строящегося многосекционного многоквартирного дома по ул. Шейнкмана-Народной Воли предоставлено ЖСК на основании соглашения от 30.11.2007 г. (л.д.141-142 т.3), заключенного кооперативами и обществом, из которого следует, что ООО "Малышева-73" никакого отношения ни к строительству дома, ни к заключению договоров о привлечении денежных средств для строительства не имеет, оно лишь предоставляет кооперативам на возмездной основе право использования своего изображения (логотипа).

Суд апелляционной инстанции согласен с соответствующим выводом суда первой инстанции и считает, что присутствующее в рекламе обозначение вводит потребителей в заблуждение относительно продавцов квартир, а так же лиц, причастных к их строительству и продаже. Доказательств того, что ООО "Малышева - 73" имеет какое - либо отношение к строительству или продаже рекламируемых объектов в деле не имеется, суду апелляционной инстанции обществом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

При этом ссылки заявителей и третьего лица на ошибочность выводов суда о том, что использованный в рекламе логотип сути является знаком обслуживания ООО "Малышева-73" и может быть использован в рекламе услуг, оказываемых непосредственно обществом (п. 4 ч. 2 ст. 1484 ГК РФ), судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку не имеют значения при рассмотрении настоящего спора.

Доводы заявителей о невозможности признания указанной рекламной информации недостоверной судом апелляционной инстанции отклоняются на основании вышеизложенного.

Согласно ч.5 ст.3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель и продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Указание заявителей на то, что ЖСК не являются рекламодателями товара со ссылкой на п.1 ст.1005 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку обязанности по организации услуг по рекламе были переданы ими обществу на основании агентского договора, правомерно отклонена судом первой инстанции, который указал, что объект рекламы (многоквартирный многосекционный жилой дом по ул. Шейнкмана - Народной Воли) в агентском договоре сторонами определен, что свидетельствует о том, что жилищно-строительные кооперативы являются лицами, причастными к определению объекта рекламирования. Кроме того, в соответствии с п.3 Соглашения от 30.11.2007 г. ЖСК с ООО "Малышева-73" именно заявители обязуются использовать изображение в рамках проводимой ими рекламной кампании, что подтверждает их непосредственное участие в определении содержания рекламы.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что указанный агентский договор не включает в себя условий по передаче обществу полномочий по определению содержания рекламы, при этом согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе рекламодатель, которым в данном случае являются ЖСК и общество, несет ответственность, в том числе, за нарушения пунктов 12, 20 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 5 указанного Закона.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции в целом согласен.

Указание ЖСК на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, в связи с тем, что в нарушение ч.4 ст.201 АПК РФ в резолютивной части решения в связи с признанием недействительными решения и предписания в соответствующей части отсутствует указание на обязанность антимонопольного органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя подлежит отклонению на основании следующего.

Руководствуясь ст.ст. 179, 185 АПК РФ, суд первой инстанции по собственной инициативе исправил допущенную в тексте резолютивной части решения опечатку, дополнив пункт 2 абзацем два следующего содержания: "Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей" (Определение от 22.12.2008г. л.д.134-135 т.6).

Неуказание способа устранения допущенных прав и законных интересов заявителя не является основанием для отмены решения суда. Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что при подаче заявления обществом и ЖСК не был определен способ защиты права в случае признания оспариваемых решения и предписания недействительными.

Согласно ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае признания судебного акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению или защите иными способами предусмотренными ст.12 ГК РФ.

Доводы апелляционных жалоб судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, в связи с предоставлением отсрочки по уплате госпошлины при подаче апелляционной жалобы, с управления подлежит взысканию в доход федерального бюджета госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 ноября 2008 года по делу N А60-21897/2008 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Инвестторгстрой", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 1", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 2", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 3", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 4", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 5", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 6", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 7", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 8", Жилищно-строительного кооператива "Квартал Зеленая Роща - 9", Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, Общества с ограниченной ответственностью "Малышева - 73" - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий:

Т.И. Мещерякова

Судьи

С.П. Осипова Т.С. Нилогова