Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2008 г. N 17АП-6025/08

г. Пермь

11 сентября 2008 г.

Дело N А60-6103/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 сентября 2008 года

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Соларевой О.Ф. судей Масальской Н.Г., Булкиной А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мехоношиным Е.В.

при участии:

от истца, ОАО "Уральский завод химического машиностроения" - Долганова А.В., доверенность от 05.08.2008г. N 15-172/08, паспорт;

от ответчика, МУП "Тепловые сети" - Терентьева Ю.В., доверенность от 09.01.2008г. N 2, паспорт;

рассмотрел в заседании арбитражного суда апелляционную жалобу ответчика, МУП "Тепловые сети",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 08 июля 2008 г.

по делу N А60-6103/2008,

принятое судьей Новиковой О.Н.

по иску ОАО "Уральский завод химического машиностроения"

к МУП "Тепловые сети"

о взыскании неустойки по договору в сумме 37 875 761руб.84коп.

установил:

ОАО "Уральский завод химического машиностроения" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к МУП "Тепловые сети" (далее - ответчик) о взыскании пени за несвоевременную оплату отпущенной тепловой энергии по договору N 137-54/98 от 28.01.1998г. в сумме 37 875 761руб.84коп. на основании ст. 309,310,395,408 ГК РФ (л.д.7,8).

В порядке ст.49 АПК РФ истец уточнил размер исковых требований: просит взыскать с ответчика неустойку по договору в сумме 7 438 419руб.68коп. согласно представленному расчету (л.д.137-140).

Решением арбитражного суда от 08.07.2008 года (резолютивная часть от 08.07.2008 года, судья Новикова О.Н.) исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 5 206 893руб.78коп. неустойки, 19 639руб. в возмещение расходов по госпошлине. В удовлетворении остальной части иска отказано (л.д. 145-150).

Ответчик, МУП "Тепловые сети", с решением не согласен, просит его отменить и передать дело на рассмотрение суда первой инстанции. В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что мировое соглашение от 09.08.2007г. представляет собой сделку, создающую гражданско - правовые права и обязанности; ответственность за неоплату сумм по мировому соглашению не предусмотрена; полагает, что поскольку мировым соглашением изменен срок исполнения обязательств по договору от 28.01.1998г. N 137-54/98, то пени за нарушение денежного обязательства подлежат начислению за период до заключения такого соглашения, если соглашением сторон не установлено иное; считает также, что проценты за период после утверждения соглашения о рассрочке погашения задолженности не подлежат начислению, нарушение новых сроков исполнения обязательства является основанием для применения ответственности по ст.395 ГК РФ.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласен, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. ОАО "Уралхиммаш" полагает, что заключение мирового соглашения является особым правомочием сторон как участников арбитражных процессуальных отношений и представляет собой договоренность сторон о прекращении производства по делу в арбитражном суде; заключение мирового соглашения не изменяет обязательства сторон по правоотношениям, являющимся основанием иска; подписание мирового соглашения не является основанием для переноса срока исполнения обязательств ответчика по оплате тепловой энергии за период с октября 2006 г. по февраль 2007 г. и не является основанием для отмены ответственности ответчика по оплате неустойки, предусмотренной п.10.4 договора N 137-54 от 28.01.1998г.; в тексте мирового соглашения не указано, что стороны меняют сроки и порядок оплаты поставляемой тепловой энергии по договору в последующих периодах; договор N 137-54 от 28.01.1998г. является действующим по настоящее время.

Представитель истца в судебном заседании 02.09.2008г. поддержал возражения против апелляционной жалобы.

В судебном заседании, назначенном на 02.09.2008г., объявлен перерыв до 09.09.2008г. согласно ст.163 АПК РФ для представления истцом расчета пени с учетом мирового соглашения от 09.08.2007г. В судебное заседание 09.09.2008г. представитель истца не явился. От ОАО "Уралхиммаш" в суд поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, в котором истец настаивал на правильности произведенного им ранее расчета пени, имеющегося в материалах дела.

В судебное заседание 09.09.2008г. явился представитель ответчика, МУП "Тепловые сети", который поддержал доводы апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Между истцом (Энергоснабжающая организация) и ответчиком (Абонент) 28.01.1998г. заключен договор N 137-54 на пользование тепловой энергией в горячей воде (в редакции протокола согласования разногласий), согласно которому истец обязался отпускать ответчику тепловую энергию в горячей воде по согласованному сторонами расчету, а ответчик обязался оплачивать полученную тепловую энергию (л.д.16-24).

В соответствии с п.10.1 договора (в редакции протокола согласования разногласий) выставление платежных требования за отпущенную тепловую энергию производится Энергоснабжающей организацией на расчетный счет Абонента не позднее 5 числа следующего за отчетным месяца, срок для оплаты -10 банковских дней с момента предъявления платежного требования.

Согласно п.10.4 договора (в редакции протокола согласования разногласий) в случае невыполнения п.10.1 договора на сумму, указанную в платежном документе, начисляется пени в размере 0,2% за каждый день просрочки.

Как следует из материалов дела, договор N 137-54 от 28.01.1998г. исполнялся сторонами: истец поставлял тепловую энергию в горячей воде, ответчик принимал ее.

Так, за потребленную теплоэнергию в октябре 2006 г. истец предъявил ответчику платежное требование N 80345/07 от 25.01.2007г. на сумму 2 912 267руб.72коп. (указанное платежное требование принято банком 29.01.2007г.); за теплоэнергию в ноябре 2006 г. - платежное требование N 80451/07 от 25.01.2007г. на сумму 4 023 543руб.84коп. (принято банком 29.01.2007г.); за теплоэнергию в декабре 2006 г. - платежное требование N 80502 от 31.01.2007г. на сумму 4 164 549руб.79коп. (принято банком 02.02.2007г.); за теплоэнергию в январе 2007 г. - платежное требование N 80000/07 от 19.02.2007г. на сумму 4 228132руб.15коп. (принято банком 20.02.2007г.), за теплоэнергию в феврале 2007 г. - платежное требование N 1698/07 от 21.03.2007г. на сумму 4 964 797руб.43коп. (принято банком 23.03.2007г.) (л.д.25-29). Общая сумма требований составила 20 293 290руб.92коп.

23.03.2007г. истец обратился в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ответчику о взыскании с него 17 850 491руб.87коп. задолженности за отпущенную тепловую энергию в период с октября 2006 г. по февраль 2007 г. по договору N 137-54 от 28.01.1998г. (л.д.39,40).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 09.08.2007г. по делу N А60-5481/07-С7 производство по делу прекращено на основании части 2 ст.150 АПК РФ в связи с утверждением судом мирового соглашения между сторонами.

В пункте 3 мирового соглашения стороны определили, что денежные средства в размере, определенном п.2 настоящего мирового соглашения (17 808 518руб.27коп.), перечисляются ответчиком истцу в соответствии с графиком: до 25.08.2007г. ответчик перечисляет истцу денежные средства в размере 3 561 703руб.66коп., в том числе НДС 18% -543 310руб.73коп.; до 25.09.2007г. - 3 561 703руб.66коп., в том числе НДС - 543 310руб.73коп.; до 25.10.2007г. - 3 651 703руб.65коп., в том числе НДС - 543 310руб.73коп.; до 25.11.2007г. - 3 651 703руб.65коп., в том числе НДС - 543 310руб.72коп.; до 25.12.2007г. - 3 561 703руб.65коп., в том числе НДС -543 310руб.72коп.

Из материалов дела следует, что ответчик, начиная с ноября 2006 г. по февраль 2008 г., погашал возникшую перед истцом задолженность за потребленную теплоэнергию путем проведения зачетов взаимных требований и перечислений денежных сумм платежными поручениями. При этом в платежных требованиях ответчиком указывалось, что оплата производится по мировому соглашению по делу N А60-5481/07-С7, а также указывалась конкретная счет-фактура и сумма, подлежащая учету (л.д.45-85). В судебном заседании представитель ответчика пояснил, что денежные суммы перечислялись в счет исполнения мирового соглашения, утвержденного судом 09.08.2007г.; счета-фактуры указывались для того, чтобы истец не зачел денежные суммы в счет других периодов, в том числе более ранних.

Полагая, что ответчиком неоднократно нарушались сроки оплаты тепловой энергии, предусмотренные условиями договора, истец на основании п. 10.4 договора начислил неустойку в размере 7 438 419руб.68коп. из расчета 0,2% за каждый день просрочки, которую просит взыскать с ответчика (л.д.137-140).

Суд первой инстанции установил, что со стороны ответчика имело место просрочка платежа за поставленную тепловую энергию по договору N 137-54 от 28.01.1998г., и, применив ст. 333 ГК РФ, удовлетворил исковые требования частично, в размере 5 206 893руб.78коп. При этом суд исходил из того, что утвержденным судом мировым соглашением стороны, признав установленным общий размер основного долга, установили в графике порядок перечисления спорных денежных сумм - то есть способ исполнения судебного акта -определения суда об утверждении мирового соглашения; вопрос об ответственности ответчика за нарушение сроков оплаты по договору N 137-54 от 28.01.1998г. за спорный период в рамках дела N А60-5481/07-С7 судом не исследовался и истцом соответствующие требования к ответчику не были заявлены; ответчик не принял во внимание нормы части 1 ст.450 и п.3 ст.453 ГК РФ о том, что изменение договора возможно по соглашению сторон, в случае изменения договора обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда от 08.07.2008г. подлежит изменению.

Суд первой инстанции правильно исходил из того, что в силу ст.544 ГК РФ у ответчика возникло обязательство по оплате поставленной тепловой энергии.

На основании ст.309,310,408 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Согласно п.1 ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Вывод суда о том, что с утверждением мирового соглашения обязательства ответчика по погашению долга не прекратились, соответствует ст.407 ГК РФ. Из мирового соглашения, утвержденного определением суда от 09.08.2007г., усматривается, что истец не отказался от взыскания пени за просрочку оплаты, предусмотренной п.10.4 договора N 137-54 от 28.01.1998г.

Таким образом, учитывая, что истец ранее не обращался с иском о взыскании с ответчика пени за просрочку оплаты стоимости тепловой энергии, поставленной в октябре 2006 г. - феврале 2007 г., условие о взыскании пени по п.10.4 договора продолжало действовать и в период действия мирового соглашения, то истец вправе предъявить требование к ответчику о взыскании пени за период просрочки оплаты спорных платежных требований с учетом установленных в мировом соглашении новых сроков оплаты долга за теплоэнергию и новых сумм, подлежащих перечислению в указанные сроки (до 25.08.2007г., до 25.09.2007г., до 25.10.2007г., до 25.11.2007г., до 25.12.2007г.).

При этом суд апелляционной инстанции оценивает мировое соглашение как соглашение сторон об изменении с 09.08.2007г. (дата вступления в законную силу определения суда об утверждении мирового соглашения) срока оплаты спорной суммы в пределах действия договора N 137-54 от 28.01.2008г. (п.1ст.450 ГК РФ).

До 09.08.2007г., как следует из материалов дела, действовали условия договора N 137-54 от 28.01.1998г., т.е. истец вправе начислять пени в размере 0,2% за каждый день просрочки за период со дня наступления срока оплаты до 09.08.2007г. После 09.08.2007г. пеня подлежит начислению в размере 0,2% за каждый день просрочки с учетом условий мирового соглашения по срокам и суммам, подлежащим оплате ответчиком (п.1,3 ст.453 ГК РФ).

По условиям мирового соглашения ответчик уплачивает истцу денежную сумму в размере 17 808 518руб.27коп., которая является задолженностью ответчика перед истцом по договору энергоснабжения N 137-54 от 28.01.1998г. за период с октября 2006 г. по февраль 2007 г. В мировом соглашении стороны не указали, по каким счетам-фактурам, платежным требованиям, предъявленным за потребление ответчиком теплоэнергии в период с октября 2006 г. по февраль 2007 г., достигнуто мировое соглашение. Вместе с тем, с учетом имеющегося в материалах дела искового заявления истца исх. N 15-55/07 от 23.03.2007г., следует, что мировое соглашение достигнуто по спорным платежным требованиям (л.д.35-42). Согласно актам взаимозачета и платежным поручениям, ответчик перечислил истцу в счет оплаты спорных платежных требований и счетов-фактур, предъявленных за теплоэнергию, потребленную ответчиком в октябре 2006 г. - феврале 2007 г., общую сумму 20 293 290руб.92коп., т.е. фактически ответчик признал, что в октябре 2006 г. - феврале 2007 г. он потребил тепловую энергию на сумму 20 293 290руб.92коп. (ст.183 ГК РФ).

С учетом изложенного пеня по условиям договора за период до 09.08.2007г. составит 4 716 694руб.42коп. согласно следующего расчета: платежное требование N 80345/07 от 25.01.2007г. на сумму 2 912 267руб.72коп. за теплоэнергию за октябрь 2006 г. поступило в банк 29.01.2007г. (л.д.25), срок его оплаты с учетом п.10.1 договора (10 банковских дней) - 12.02.2007г. (срок исчисляется со следующего дня после поступления в банк платежного требования плюс 10 рабочих дней), до 12.02.2007г. ответчик путем зачета уплатил сумму 2 271 359руб.56коп. (39 965руб.40коп.+2 058 679руб.38коп.+ 51 729руб.49коп.+58 187руб.84коп.+62 797руб.45коп.-л.д45-49); задолженность по данному платежному требованию на 13.02.2007г.- 640 908руб.16коп. (2912 267руб.72коп. - 2 271 359руб.56коп.), пеня за период с 13.02.2007г. по 15.03.2007г. с суммы долга без учета НДС 543 142руб.51коп. составит 33 674руб.84коп. (543 142руб.51коп.Х31Х0,2%)., 16.03.2007г. сторонами произведен зачет на сумму 171 439руб.46коп. (л.д.50), долг на 16.03.2007г. составит 469 468руб.70коп. (640 908руб.16коп. - 171 439руб.46коп.), пеня за период с 17.03.2007г. по 08.08.2007г. составит 114 582руб.19коп. (397 854руб.83коп. -сумма долга без учета НДС х144х0,2%). Общая сумма пени по платежному требованию N 80345/07 составит 148 257руб.03коп.

Платежное требование N 80451/07 от 25.01.2007г. за теплоэнергию за ноябрь 2006 г. на сумму 4 023 543руб.84коп. поступило в банк 29.01.2007г. (л.д.26), срок его оплаты по условиям договора -12.02.2007г., пеня за период с 13.02.2007г. по 08.08.2007г. с суммы долга без учета НДС составит 1 200 243руб.59коп. (3 409 782руб.92коп. х176х0,2%).

Платежное требование N 80502 от 31.01.2007г. на сумму 4 164 549руб.79коп. за теплоэнергию за декабрь 2006 г. поступило в банк 02.02.2007г. (л.д.27), срок его оплаты по условиям договора -16.02.2007г., пеня за период с 17.02.2007г. по 08.08.2007г. с суммы долга без учета НДС составит 1 221 130руб.70коп. (3 529 279руб.48коп. х173х0,2%).

Платежное требование N 80000/07 от 19.02.2007г. на сумму 4 228 132руб.15коп. за теплоэнергию за январь 2007 г. поступило в банк 20.02.2007г. (л.д.29), срок его оплаты - 06.03.2007г., пеня в период с 07.03.2007г. по 08.08.2007. с суммы долга без учета НДС составит 1 103 614руб.15коп. (3 583 162руб.84коп. х 154х0.2%).

Платежное требование N 1698/07 от 21.03.2007г. на сумму 4 964 797руб.43коп. за теплоэнергию за февраль 2007 г. поступило в банк 23.03.2007г. (л.д.28), срок его оплаты - 06.04.2007г., пеня за период с 07.04.2007г. по 08.08.2007г. с суммы долга без учета НДС составит 1 043 448руб.95коп. (4 207 455руб.45коп. х124х0,2%).

По условиям мирового соглашения ответчик обязан оплатить сумму 3 561 703руб.66коп. в срок до 25.08.2007г. Фактически ответчик до указанного срока уплатил 2 000 000 руб.(10.08.2007г. -1 000 000 руб. и 23.08.2007г. -1 000 000 руб. (л.д.51,53,54). Долг на 24.08.2007г. составит 1 561 703руб.66коп., пеня за период с 25.08.2007г. по 26.08.2007г. с суммы долга без учета НДС составит 5 293руб.91коп. (1 323 477руб.68коп. х2х0,2%).

Поскольку долг не погашен, то он переходит на следующий период. Таким образом, ответчик в срок до 25.09.2007г. обязан уплатить сумму 5 123 407руб.32коп. (3 561 703руб.66коп. +1 561 703руб.66коп.). Фактически до 24.09.2007г. (включительно) ответчик перечислил сумму 2 597 703руб.66коп., в том числе: 27.08.2007г. - 1 561 703руб.66коп., 19.09.2007г. -500 000 руб., 21.09.2007г. - 236 000 руб., 24.09.2007г. - 300 000 руб. (л.д.55-57). Долг на 25.09.2007г. составил 2 525 703руб.66коп. (5 123 407руб.32коп.-2 597 703руб.66коп.). 25.09.2007г. ответчик перечислил истцу 200 000 руб., 26.09.2007г. -785 000 руб., 27.09.2007г. - 500 000 руб., 28.09.2007г.- 500 000 руб., 03.10.2007г.- 540 703руб.66коп.(л.д.58,61,62,64,65). Пеня за 25.09.2007г. с суммы долга 2 325 703руб.66коп. без учета НДС составит 3 941 руб.87коп. (1 970 935руб.31коп.х0,2%х1). Пеня за 26.09.2007г. с суммы долга 1 540 703руб.66коп. (2 325 703руб.66коп.-785 000 руб.) без учета НДС составит 2 611руб.36коп. (1 305 681руб.07коп.х1х0,2%), пеня за 27.09.2007г. с суммы долга 1 040 703руб.66коп. (1 540 703руб.66коп.-500 000 руб.) без учета НДС составит 1 763руб.90коп. (881 952руб.25коп.х1х0,2%), пеня за период с 28.09.2007г. по 02.10.2007г. с суммы долга 540 703руб.66коп. (1040 703руб.66коп. - 500 000 руб.) без учета НДС составит 4 582руб.23коп. (458 223руб.44коп.х5х0,2%). 03.10.2007г. ответчик перечислил оставшуюся сумму долга 540 703руб.66коп. (л.д.65,66).

До 25.10.2007г. ответчик должен перечислить сумму 3 561 307руб.66коп. 02.11.2007г. ответчик перечислил 1 915 000 руб., пеня за период с 25.10.2007г. по 01.11.2007г. с суммы долга без учета НДС составит 48 294руб.29коп. (3 018 392руб.93коп.х8х0,2%). 16.11.2007г. ответчик перечислил 140 000 руб., пеня со 3.11.2007г. по 15.11.2007г. с суммы долга без учета НДС 1646 703руб.66коп. составит 36 283руб.30коп. (1 395 511руб.57коп.х0,2%х13). 19.11.2007г. ответчик перечислил 1 000 000 руб. Пеня за период с 16.11.2007г. по 18.11.2007г. с суммы долга без учета НДС 646 703руб.66коп. составит 3 288руб.32коп. (548 053руб.94коп. х0,2%х3). 20.11.2007г. ответчик перечислил 500 000 руб., 21.11.2007г. ответчик перечислил 150 000 руб. Пеня за 20.11.2007г. с суммы долга без учета НДС 146 703руб.77коп. составит 248руб.65коп. (124 325руб.13коп.х1х0,2%). 21.11.2007г. ответчик, перечислив 150 000 руб., полностью уплатил сумму 3 561 307руб.77коп. Сумма 3 296руб.23коп. подлежит зачету в счет оплаты по сроку -до 25.11.2007г.

До 25.11.2007г. ответчик с учетом оплаченной суммы 3 296руб.23коп. должен уплатить 3 558 407руб.42коп. 29.11.2007г. ответчик перечислил 500 000 руб., 30.11.2007г. ответчик перечислил 200 000 руб. (л.д.73,74).

Пеня за период с 25.11.2007г. по 28.11.2007г. с суммы долга без учета НДС 3 558 407руб.42коп. составит 24 124руб.79коп. (3 015 599руб.50коп. х0,2% х4). Пеня за 29.11.2007г. с суммы долга без учета НДС 3 058 407руб.42коп. составит 5 183руб.74коп. (2 591 870руб.69коп. х0,2% х1). Пеня за 30.11.2007г. с суммы долга 2 858 407руб.42коп. составит 4 844руб.75коп. (2 422 379руб.16коп. х0,2%х1).

06.12.2007г. ответчик перечислил 500 000 руб., 17.12.2007г. - 500 000 руб., 18.12.2007г. - 500 000 руб. (л.д.75-78). Пеня за период с 01.12.2007г. по 05.12.2007г. с суммы долга без учета НДС 2 358 407руб.42коп. составит 19 986руб.50коп. (1 998 650руб.35коп.х0,2%х5). Пеня за период с 07.12.2007г. по 16.12.2007г. с суммы долга без учета НДС 1 858 407руб.42коп. составит 31 498руб.41коп. (1 574 921руб.54коп.х0,2%х10). Пеня за 17.12.2007г. с суммы долга без учета НДС 1 358 407руб.42коп. составит 2 302руб.20коп. (1 151 192руб.72коп.х0,2%х1).

До 25.12.2007г. ответчик должен уплатить 3 561 703руб.65коп. Задолженность за предыдущий период в сумме 1 358 407руб.42коп. переходит на срок 25.12.2007г. Общая сумма, подлежащая перечислению до 25.12.2007г. составит 4 920 111руб.07коп. Ответчик перечислил 26.12.2007г. 1 500 000 руб., 14.01.2008г. - 2 000 000 руб., 23.01.2008г. - 500 000 руб. 31.01.2008г. -500 000 руб., 01.02.2008г. -322 084руб.55коп. Пеня за 25.12.2007г. с суммы долга без учета НДС 4 920 111руб.07коп. составит 8 339руб.17коп. Пеня за период с 27.12.2007г. по 13.01.2008г. с суммы долга без учета НДС 3 420 111руб.07коп. составит 92 748руб.77коп. (2 898 399руб.21коп.х0,2%х16). Пеня за период с 15.01.2008г. по 22.01.2008г. с суммы долга 1 420 000руб.07коп. составит 19 255руб.73коп. (1 203 483руб.60коп.х0,2%х8). Пеня за период с 24.01.2008г. по 30.01.2008г. с суммы долга 920 000руб.07коп. составит 10 915руб. (779 661руб.01коп.х0,2%х7). Пеня за 31.01.2008г. составит с суммы долга без учета НДС 420 000 руб. 07коп. 711 руб.50коп.(355 932руб.21коп.х0.2%х1). Пеня за 01.02.2008г. с суммы долга 97 915руб.52коп. составит 165руб.70коп.

Общая сумма пени, начисленная после 09.08.2007г., составит 326 384 руб. 09 коп. Общая сумма пени за период с 12.02.2007г. по 01.02.2008г. составит 5 043 078 руб. 51 коп.

Расчеты истца и ответчика, имеющиеся в материалах дела, не могут быть приняты во внимание, т.к. они противоречат материалам дела. Так, истцом выполнен расчет без учета мирового соглашения, ответчиком - без учета условий договора.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает возможным применение положений ст. 333 ГК РФ.

В силу п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер (пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 ГК РФ, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть по существу на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-0).

В Информационном письме от 14.07.97 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Суд апелляционной инстанции считает возможным применить ст. 333 ГК РФ уменьшить размер пеней от рассчитанной судом суммы пени до 1 000 000 руб., что приближено к размеру процентов, установленных статьей 395 ГК РФ.

Уменьшая размер неустойки, суд осуществляет предоставленную возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств, что является одним из предусмотренных в законе правовых способов, направленных на установление баланса между применяемой к должнику мерой ответственности и оценкой отрицательных последствиях, наступивших для кредитора в результате нарушения обязательства.

Кроме того судом учтен периодичный факт уплаты ответчиком сумм задолженностей, а также учтено, что размер неустойки является завышенным, более чем в пять раз превышающим размер процентов по ставке рефинансирования (учетной ставки), установленной Центральным банком Российской Федерации.

Также истец не привел доказательств, свидетельствующих о том, что неисполнение ответчиком обязательства причинило ему действительный ущерб (либо способно причинить ущерб), который соответствует взыскиваемой им сумме неустойки (ст. 65 АПК РФ).

С учетом изложенного, с ответчика подлежит взысканию пеня за просрочку оплаты теплоэнергии в размере 1 000 000 руб., во взыскании 4 043 078 руб. 51 коп. - отказать, госпошлина по иску и апелляционной жалобе подлежит взысканию с ответчика с суммы 5 043 078 руб. 51 коп. Сумма 2 395 341 руб. 17 коп. (7438419,68- 5043078,51) заявлена истцом необоснованно (ст. 65 АПК РФ).

В связи с вышеизложенным, решение суда от 08.07.2008 года подлежит изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для рассматриваемого дела (п.1 ч.1. ст. 270 АПК РФ).

Госпошлина по иску и по апелляционной жалобе подлежит отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям (статья 110 АПК РФ).

Истцом при подаче искового заявления заявлено ходатайство о зачете излишне уплаченной госпошлины в размере 100 000 руб. по платежному поручению от 26.02.2008 года N 1263 по иску к ООО "УК Нижнеисетская". Судом заявленное ходатайство подлежит удовлетворению в порядке ст. 104 АПК РФ.

В связи изменением суммы иска в порядке ст. 49 АПК РФ, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату истцу из федерального бюджета в порядке ст. 104 АПК РФ, ст. 333.40 НК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 08.07.2008 года по делу N А60-6103/2008 изменить, исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия "Тепловые сети" в пользу ОАО "Уральский завод химического машиностроения" 1 000 000 (один миллион руб.) неустойки, 33 012 руб. 33 коп. (тридцать три тысячи двенадцать руб. 33 коп.) госпошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с ОАО "Уральский завод химического машиностроения" в пользу Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия "Тепловые сети" 322 руб. 02 коп. (триста двадцать два руб. 02 коп.) госпошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить ОАО "Уральский завод химического машиностроения" из федерального бюджета сумму госпошлины в размере 51 307 руб. 60 коп. (пятьдесят одну тысячу триста семь руб. 60 коп.), уплаченной по платежному поручению от 26.02.2008 года N 1263 (подлинник платежного поручения от 26.02.2008 года N 1263 остается в материалах дела).

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Ф.Соларева

Судьи

Н.Г.Масальская А.Н.Булкина