Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2008 г. N 17АП-5109/08

г. Пермь

11 августа 2008 г.

Дело N А71-4961/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 07.08.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11.08.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сафоновой С. Н.,

судей Борзенковой И.В., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Шатовой О.С.,

при участии:

заявителя Новосельцевой Л. А. (паспорт 6700 N 286931),

от заинтересованного лица Отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Удмуртской Республике: представителей Галяутдинова А.А. (удостоверение УДМ N 023513, доверенность от 14.04.2008 N 12-3581), Малых А.Ю. (удостоверение N 000097, доверенность от 12.05.2008),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя индивидуального предпринимателя Новосельцевой Любови Александровны

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20 июня 2008 года

по делу N А71-4961/2008,

принятое судьей Смаевой С.Г.

по заявлению ИП Новосельцевой Л. А.

к Отделу иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Удмуртской Республике

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

ИП Новосельцева Л.А. (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ - л.д. 61-62) о признании незаконным и отмене постановления начальника Отдела иммиграционного контроля управления Федеральной иммиграционной службы по Удмуртской Республике (далее - ОИК УФМС России по Удмуртской Республике, административный орган) Лаввы В.Л. от 28.05.2008 N 872,873 по делу об административном правонарушении (протокол N 872, 873) о привлечении заявителя к ответственности в виде административного штрафа в размере 400 000 руб. по ч. 4 ст. 18.9 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушениях (далее - КоАП РФ) ; по части 2 ст. 19.27 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.06.2008 признано незаконным и отменено постановление N 872,873 от 28.05.2008 в части привлечения предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ст. 19.27 КоАП РФ, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять новый судебный акт. В обоснование незаконности вынесенного судебного акта заявитель приводит следующие доводы.

1. Судом признано установленным обстоятельство о месте проживания гражданина Украины Жалило Б.А. в гостинице: на основании ненадлежащих доказательств, а именно на основании представленной заинтересованным лицом компьютерной распечатки, происхождение которой не установлено. При этом не приняты во внимание объяснения заявителя, из которых следует, что фактически гражданин Украины проживал также и по месту регистрации по адресу г. Ижевск, ул. Буммашевская, 38-52.

2. Судом неверно применены нормы материального права при оценке правомерности размера начисленного штрафа, поскольку штраф за совершение правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ наложен на заявителя как на юридическое лицо, а следовало как на должностное лицо - директора гостиницы.

3. Судом при рассмотрении дела также не приняты во внимание, что постановление о привлечении к административной ответственности вынесено неуполномоченным лицом.

В судебном заседании заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, на отмене судебного акта в обжалуемой части настаивал. Новосельцева пояснила суду, что гражданин Украины проживал как в гостинице, так и нее дома, поскольку является знакомым ее дочери. Зарегистрирован как иностаранный гражданин был по домашнему адресу; она согласна, что как физическое лицо совершила нарушение законодательства и не уведомила о выбытии иностранного гражданина с адреса Буммашевская, 38-52, за это правонарушение назначенный штраф по постановлению N 844 ею добровольно был уплачен.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Считает, что является нарушением законодательства, когда иностранный гражданин проживает по адресу (гостиница), по которому не зарегистрирован. Также считает обоснованным назначение меры ответственности в виде штрафа в размере 400 000 руб., поскольку должностная инструкция на директора гостиницы в момент проверки не была представлена. В указанной части заявитель возразил, что указанные документы у него не запрашивались.

Поскольку возражений от лиц, участвующих в деле, в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не поступило, законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части- в части привлечения к ответственности по ст.18.9 ч.4 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, инспектором ОИК УФМС РФ по Удмуртской Республике 22.05.2008 составлен протокол об административном правонарушении N 873 (л.д. 14-15), согласно которому Новосельцева Любовь Александровна, являясь предпринимателем и одновременно директором гостиницы "Чайка" и принимающей стороной гражданина Украины Жалило Бориса Анатольевича, поставила его на миграционный учет по адресу: г. Ижевск, ул. Буммашевская, 38-52, сроком с 25.03.2008 до 28.03.2008. При этом проверяющие исходили из того, что фактически иностранный гражданин проживал в гостинице "Чайка" по адресу: г. Ижевск, ул. Удмуртская, 153, о чем свидетельствует запись в журнале регистрации иностранных граждан. По убытию гражданина Жалило Б.А. из гостиницы "Чайка" гражданка Новосельцева как директор гостиницы и принимающая сторона не исполнила свои обязанности по снятию с миграционного учета гражданина Жалило Б.А., убывшего с места пребывания - гостиница "Чайка" 28.03.2008, до 12 часов следующего дня после его убытия, чем нарушила гл. 4 ст. 45 постановления Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 N 9 "О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации", гл. 4 ст. 23 ч. 3 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации", то есть совершила правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ.

На основании указанного протокола и материалов об административном правонарушении, начальником ОИК УФМС России по Удмуртской Республике 28.05.2008 вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 872,873 (л.д. 8-9). Названным постановлением Новосельцева как директор гостиницы за указанное правонарушение привлечена к административной ответственности по ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ с назначением штрафа 400 000 руб.

Полагая, что данное постановление вынесено незаконно, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении требований об отмене постановления N 872,873 в части привлечения к ответственности по ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого правонарушения.

Указанный вывод суда являются ошибочными, основаны на неверном применении норм материального права и оценке обстоятельств дела.

В соответствии с требованиями статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Отношения, возникающие при осуществлении учета перемещений иностранных граждан и лиц без гражданства, связанных с их въездом в Российскую Федерацию, транзитным проездом через территорию Российской Федерации, передвижением по территории Российской Федерации при выборе и изменении места пребывания или жительства в пределах Российской Федерации либо выездом из Российской Федерации регулируются Федеральным законом от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 109-ФЗ).

В целях настоящего Закона под стороной, принимающей иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации, признается гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится) либо в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства работает ( ст.2 п.7).Место пребыванияи ностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации (далее - место пребывания) - жилое помещение, не являющееся местом жительства, а также иное помещение, учреждение или организация, в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства находится и (или) по адресу которых иностранный гражданин или лицо без гражданства подлежит постановке на учет по месту пребывания в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (ст.2 п.4).

Таким образом, для признания лица принимающей стороной обстоятельством, имеющим правовое значение, является фактическое проживание указанного лица и постановка на миграционный учет по этому месту.

В соответствии с Федеральным законом N 109-ФЗ Правительством Российской Федерации принято постановление от 15.01.2007 N 9, которым утверждены Правила осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации (далее - Правила).

В силу статьи 23 Федерального закона N 109-ФЗ снятие иностранного гражданина с учета по месту пребывания осуществляется принимающей стороной, в том числе, и в случае убытия иностранного гражданина из места пребывания.

Снятие иностранного гражданина с учета по месту пребывания осуществляется органом миграционного учета после получения в установленном порядке от принимающей стороны отрывной части бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания с указанием в этой части бланка даты убытия данного иностранного гражданина из места пребывания. Отрывная часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания должна быть направлена принимающей стороной в соответствующий орган миграционного учета не позднее чем через два дня со дня убытия данного иностранного гражданина из места пребывания (ч. 2 ст. 23 Федерального закона N 109-ФЗ).

Принимающей стороной в установленные Федеральным законом N 109-ФЗ сроки уведомление о прибытии может представляться в территориальный орган Федеральной миграционной службы непосредственно либо направляться почтовым отправлением (п. 22 Положения).

Неосуществление принимающей стороной действий по снятию иностранного гражданина с учета по месту пребывания представляет собой неисполнение этой стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета, образуя тем самым состав правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ.

Из материалов настоящего дела следует, в соответствии со статьей 22 Федерального закона N 109-ФЗ Новосельцева как физическое лицо, владелец квартиры по адресу г. Ижевск, ул. Буммашевская, д. 38, кв. 52, направила в миграционную службу уведомление о прибытии иностранного гражданина Украины Жалило Б.А. по указанному адресу (л.д. 57).

Из пояснений Новосельцевой следует, что указанное лицо проживало в период пребывания как в гостинице, так и по вышеназванному адресу.

Новосельцева как физическое лицо привлечена к административной ответственности постановлением N 844 от 23.05.2008 по ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ за то, что не выполнила обязанности по снятию Жалило Б.А. с миграционного учета по адресу пребывания г.Ижевск, ул. Буммашевская, д. 38, кв. 52. Совершение указанного правонарушения заявитель признает, в материалах дела имеются документы об оплате назначенного штрафа (л.д.11).

Оценив имеющиеся в деле материалы в их совокупности и взаимосвязи в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что бесспорных доказательств того, что иностранный гражданин проживал только в гостинице, в материалах дела не имеется.

При этом в постановлении N 844 заявитель именуется принимающей стороной, из чего следует, что административным органом признано проживание иностранного гражданина по ул. Буммашевская. Однако, по оспариваемому постановлению Новосельцева привлечена к ответственности не за непостановку на учет иностранного гражданина в гостинице, а за неснятие его с учета.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что у заявителя как у принимающей стороны имелась обязанность по снятию иностранного гражданина с учета по тому месту пребывания, которое она первоначально заявила в миграционную службу.

Возникновение обязанности снять с учета иностранного гражданина с адреса, по которому иностранный гражданин не был поставлен на учет, при таких обстоятельствах, административным органом не доказано.

При этом суд учитывает, что время нахождения иностранного гражданина по адресу по ул. Буммашевская и в гостинице, которое указывает административный орган совпадает с 25 по 28 марта. Возможность одновременного убытия иностранного гражданина из двух мест пребывания является сомнительным.

Цели и задачи административного органа, обозначенные в Федеральном Законе N 109-ФЗ, органом миграционного учета были достигнуты: государственное регулирование и контроль за миграционным процессом конкретного иностранного гражданина был осуществлен.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что предприниматель Новосельцева неправомерно привлечена к ответственности по ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ за не уведомление миграционной службы о выбытии иностранного гражданина из гостиницы, в то время как указанное лицо было поставлено на учет по другому адресу.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции также исходил из правомерности назначения предпринимателю административного наказания по нижней границе пределов санкции ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ, установленной для юридических лиц.

Данный вывод суда является ошибочным.

В соответствии со ст. 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное.

В главе 18 КоАП РФ приведен перечень административных правонарушений в области защиты государственной границы Российской Федерации и обеспечения режима пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства на территории Российской Федерации.

Из примечания к ст. 18.1 КоАП РФ следует, что за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

В соответствии с ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Следовательно, поскольку ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ специально оговорены пределы административного взыскания как для должностных лиц, так и для юридических лиц, то лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, должны нести ответственность в пределах санкции, установленной для должностных лиц, то есть от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что размер штрафа, назначенный предпринимателю по ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ, определен в постановлении неверно.

Доводы заинтересованного лица о том, что на момент проверки заявителем не представлялась должностная инструкция директора гостиницы не могут приняты апелляционным судом во внимание, поскольку и в протоколе об административном правонарушении и в оспариваемом постановлении заявитель, в том числе, именуется директором гостиницы "Чайка".

Из имеющейся в деле инструкции директора гостиницы следует, что на указанное либо возлагается обязанность по оформлению документов и регистрации иностранных граждан в иммиграционной службе (п. 12 инструкции - л.д. 37-38).

Судом апелляционной инстанции проверена процедура привлечения заявителя к административной ответственности, ее нарушений, а также сроков привлечения к административной ответственности не установлено.

Доводы апелляционной жалобы о вынесении постановления неуполномоченным лицом - начальником ОИК УФМС России по Удмуртской Республики, отклоняются апелляционным судом как основанные на неверном толковании п. 2 ч. 2 ст. 23.67 КоАП РФ.

На основании вышеизложенного, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности привлечения заявителя к административной ответственности по ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ, в указанной части в соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ постановление незаконно и подлежит отмене.

Таким образом, решение суда первой инстанции от 10.06.2008 в части отказа в удовлетворении требований подлежит отмене как основанное на неправильном применении норм материального права и неверной оценке обстоятельств дела.

В остальной части решение суда не пересматривается в соответствии с положениями статьи 268 АПК РФ.

Вопрос о распределение судебных расходов не рассматривается в силу положений ч. 4 ст. 208 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266, 268, 269, 270 ч. 1 п. 4, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.06.2008отменить в части отказа в удовлетворении требований.

Признать незаконным и отменить постановление N 872,873 от 28.05.2008 о привлечении Новосельцевой Л.А. к административной ответственности по ст. 18.9 ч. 4 КоАП РФ в виде штрафа 400 000 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С. Н. Сафонова

Судьи

Г.Н. Гулякова И.В. Борзенкова