Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2009 г. N 17АП-5674/09

г. Пермь

27 июля 2009 г.

Дело N А50-6212/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2009 года;.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.

судей: Нилоговой Т.С., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.

при участии:

от заявителя Пермской городской Думы: Жданова Ю.В., паспорт 5704 619273, доверенность от 29.12.2008г., Колобова И.В., паспорт 5704 402762, доверенность от 29.12.2008г.

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Корнилова К.Ю., удостоверение N 4857, доверенность от 19.06.2009г.

от третьих лиц:

1) ООО "Акварель": Скоробогатова Л.В., паспорт 5707 122211, доверенность от 20.04.2009г.;

2) ООО "Институт УралИНСО": не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседаний на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Пермской городской Думы

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 25.05.2008 года

по делу N А50-6212/2009

принятое судьей Байдиной И.В.

по заявлению Пермской городской Думы

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: ООО "Акварель", ООО "УралИНСО"

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

Пермская городская Дума обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 16.01.2009г. и вынесенного на его основе предписания от 16.01.2009г.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 25.05.2009г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. При этом заявитель жалобы ссылается на отсутствие в его действиях нарушений ч.4.1 ст.9, ч.3, п.4.1 и п.14 ч.4 ст.22, ч.3 ст.25, ч.4 ст.28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Кроме того, заявитель жалобы указывает, что решение и предписание антимонопольного органа приняты на основании жалобы юридического лица, не являющегося участником размещения заказа, что нарушает положения п.5 ст.17 и ст.57 Федерального закона N 94-ФЗ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Представитель ООО "Акварель" в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве, ссылаясь на вынесения антимонопольным органом оспариваемого решения и предписания в пределах предоставленных полномочий.

ООО "Институт УралИНСО", надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направило, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю была рассмотрена жалоба ООО "Акварель" на действия Пермской городской Думы при проведении конкурса на оказание услуг по информированию населения через печатные средства массовой информации.

Рассмотрев жалобу, комиссия антимонопольного органа установила, что Пермской городской Думой была разработана конкурсная документация по проведению открытого конкурса на оказание услуг по информированию населения через печатные средства массовой информации.

Конкурсная документация размещена на официальном сайте (извещение от 19.12.2008г. - л.д.49).

12.01.2009г. в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю на содержание конкурсной документации подана жалоба ООО "Акварель".

По итогам рассмотрения жалобы комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о наличии в действиях Пермской городской Думы нарушений ч.4.1 ст.9, ч.3, п.4.1 и п.14 ч.4 ст.22, ч.3 ст.25, ч.4 ст.28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

Данный вывод антимонопольный орган отразил в решении от 16.901.2009г. (л.д.8-16), на основании которого вынес в отношении Пермской городской Думы предписание от 16.01.2009г. об устранении выявленных в ходе рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки нарушений Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" путем: аннулирования торгов; размещения на официальном сайте информации, подтверждающей факт аннулирования торгов (л.д.17-18).

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемых ненормативных правовых актов.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 5 Федерального закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с ч.1 ст. 21 Федерального закона N 94-ФЗ извещение о проведении открытого конкурса публикуется заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в официальном печатном издании и размещается на официальном сайте не менее чем за тридцать дней до дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе.

Порядок подачи заявок на участие в открытом конкурсе определен ст. 25 Закона о размещении заказов. Так согласно п. 1 названной статьи для участия в конкурсе участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе в срок и по форме, которые установлены конкурсной документацией.

Согласно ч. 1 ст. 8 Закона о размещении заказов участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

При этом из содержания изложенной нормы не следует, что участник размещения заказов - это исключительно лицо, подавшее заявку на участие в конкурсе. Закон прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в конкурсе.

Частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов установлено, что внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и(или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона.

В силу п. 1 ст. 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном данной главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Согласно ч. 2 данной статьи обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с частью 3 статьи 40 настоящего Федерального закона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку.

Исходя из приведенной нормы, субъектный состав лиц, которые вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, ограничен лишь после начала процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе. Данное положение предполагает, что после начала названной процедуры права и законные интересы участника размещения заказа, не подавшего заявку на участие, затронуты быть не могут. Таким образом, часть 2 статьи 57 Закона N 94-ФЗ презюмирует, что до момента вскрытия конвертов обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, может любое лицо, являющееся потенциальным претендентом на участие в конкурсе, права и законные интересы, по мнению которого, нарушены действиями (бездействием) соответствующих лиц, в том числе, путем включения (или не включения) в конкурсную документацию требований, исключающих подачу им заявки на участие в конкурсе.

При этом антимонопольный орган в силу предоставленных ему полномочий обязан рассмотреть такую жалобу по существу и в случае подтверждения приведенных в ней фактов принять соответствующие меры реагирования в целях предотвращения незаконных последствий проведения такого конкурса.

Требования к содержанию жалобы на действия (бездействие) заказчика установлены в ч. 1 ст. 58 Закона о размещении заказов. Часть 1 ст. 59 данного Закона содержит исчерпывающий перечень оснований для возвращения участнику размещения заказа поданной им жалобы.

Поскольку правовых оснований для возвращения жалобы, установленных ч. 1 ст. 59 Закона о размещении заказов у антимонопольного органа не имелось, доказательств обратного материалы дела не содержат и апелляционному суду не представлено, антимонопольный орган обоснованно принял ее к рассмотрению.

Полномочия антимонопольного органа по контролю за размещением заказов не ограничиваются проверкой и восстановлением прав конкретных лиц, обратившихся с жалобой на нарушения порядка размещения заказа. По смыслу Федерального закона N 94-ФЗ в силу публичного характера отношений в сфере размещения заказов антимонопольный орган обязан осуществлять контроль в целях обеспечения законности и недопущения нарушений прежде всего общественных интересов.

Кроме того, помимо подателя жалобы, с выявленным нарушением могли столкнуться другие потенциальные участники размещения заказа, которые из-за нарушения в действиях заказчика не смогли обозначить свой интерес и подать заявку на участие в конкурсе, что противоречит целям, установленным в ст. 1 Федерального закона N 94-ФЗ.

С учетом вышеизложенного, доводы апелляционной жалобы в указанной части судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные.

Установленное антимонопольным органом нарушение ч. 4.1 ст. 9 Федерального закона N 94-ФЗ сводится к тому, что в пункте 8 Информационной карты "Порядок формирования цены контракта" зафиксировано, что объем услуг по каждому лоту является ориентировочным, а окончательный объем услуг определяется по факту. В проекте муниципального контракта показатель "стоимость услуг по контракту не может превышать" изначально не указан, а подлежит определению исходя из стоимости единицы услуги и объема оказанных услуг. На этом основании антимонопольным органом в оспариваемом решении сделан вывод о том, что максимальная цена муниципального контракта является нетвердой.

Данный вывод антимонопольного органа, по мнению суда первой инстанции, соответствует закону.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что в проекте муниципального контракта показатель "стоимость услуг по контракту не может превышать" изначально не указан по причине того, что данный пункт муниципального контракта окончательно определяется на стадии заключения муниципального контракта, после проведения конкурсных процедур. В данный пункт заказчик вносит цену муниципального контракта, предложенную участником размещения заказа в составе заявки на участие в конкурсе (п.2.1 формы 2 "Предложения участников заказа" конкурсной документации). Изменение предложенной победителем конкурса цены муниципального контракта по усмотрению заказчика, согласно положениям проекта муниципального контракта, не допускается.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт нарушения заказчиком положений ч.4.1 ст.9 Федерального закона N 94-ФЗ.

Однако ошибочный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неверного решения в силу следующего.

В пункте 22 Информационной карты Раздела III конкурсной документации критериями оценки указаны "средняя аудитория (в тыс. чел.) одного выпуска печатного издания" и "среднеразовый тираж периодического печатного издания".

В разделе IV конкурсной документации "Требования к предмету конкурса" в лотах с 1 по 11 в качестве требования указана "средняя аудитория одного выпуска печатного издания".

В форме 2 "Форма предложения участника размещения заказа" по каждому лоту, которая оформляется участником размещения заказа в соответствии с разделом 4 конкурсной документации "Требования к предмету конкурса" в графе "наименование показателя" указаны следующие показатели:

- среднеразовый тираж печатного издания за последние два (2006-2007) года;

- средняя аудитория (в тыс. чел.) одного выпуска печатного издания.

По показателю "средняя аудитория (в тыс.чел.) одного выпуска печатного издания" в сноске по всем лотам конкретизировано, что с целью единства подхода в оценке и сопоставлении Заявок требованиям Заказчика для определения средней аудитории одного выпуска печатного издания участнику размещения заказа рекомендовано использовать данные агентства УралИНСО (осень 2008 года) (т.1 л.д.36-43).

В данной части в конкурсную документацию 13.01.2009 были внесены изменения следующего характера: время получения социологических исследований изменено: вместо "осень 2008 года" на период "с 01.09.2008 по 31.12.2008", также исключено требование об использовании данных агентства УралИНСО, исключено требование сопоставимости данных по возрастным характеристикам средней аудитории, представленных участниками размещения заказа по результатам исследований, проведенных иным агентством, а также исключено условие о том, что предоставление участником размещения заказа недостоверных данных может являться основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе в соответствии с пунктом 6.4 конкурсной документации (т.1 л.д.51).

Названные изменения были размещены на официальном сайте под номером 177К/2 (т.1 л.д.49).

Между тем, в п.14 Информационной карты конкурсной документации определен перечень документов, которые участник размещения заказа предоставляет в составе своей заявки, среди которых "Предложение о функциональных и качественных характеристиках предмета конкурса, цене контракта и иные предложения об условиях исполнения муниципального контракта" (форма 2).

На этом основании антимонопольный орган пришел к выводу, что данные документы должны быть исследованы еще на стадии рассмотрения конкурсных заявок и их соответствие (несоответствие) требованиям конкурсной документации будет основанием для допуска или отказа в допуске к участию в конкурсе. Кроме этого, показатель "средняя аудитория (в тыс. чел.) одного выпуска печатного издания" определен одновременно не только в качестве требования, которому должен соответствовать участник размещения заказа, но и в качестве критерия оценки и сопоставления конкурсных заявок.

В соответствии с ч.2, 3 ст.22 Федерального закона N 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Конкурсная документация не должна содержать требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что требования, установленные Пермской городской Думой, влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, поскольку если заявки участников не будут соответствовать такому критерию оценки и сопоставления конкурсных заявок как "средняя аудитория (в тыс. чел.) одного выпуска печатного издания", то они будут отклонены и не попадут на стадию оценки и сопоставления, где они должны быть оценены по этому же критерию.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает доказанным факт наличия в действиях заявителя нарушения ч.3 ст.22 Федерального закона N 94-ФЗ.

В силу части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с частью 4 статьи 28 Закона (пункт 14).

Согласно статье 28 Закона о размещении заказов оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией (часть 2). Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки в соответствии с критериями, указанными в извещении о проведении открытого конкурса и в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок могут быть: функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара; качество работ, услуг; расходы на техническое обслуживание товара; сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; срок и объем предоставления гарантий качества товаров, работ, услуг (часть 4).

Следовательно, такие критерии оценки заявок, как "средняя аудитория (в тыс.человек) одного выпуска печатного издания" и "среднеразовый тираж периодического печатного издания", не предусмотрены Законом о размещении заказов.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает доказанным факт наличия в действиях заявителя нарушения положений п.14 ч.4 ст.22, ч.4 ст.28 Федерального закона N 94-ФЗ.

В форме 2 "Форма предложения участника размещения заказа" по лотам N 1-10 в качестве приложений к данной форме и в подтверждение показателя о среднеразовом тираже печатного издания участник размещения заказа должен в составе своей заявки представить справки из типографии о среднеразовом тираже за 2006 г.-2007 г. о выходе печатного издания, а также справки, подтверждающие объем распространения печатного издания через филиалы ФГУП "Почта России" или иную службу доставки.

Вместе с тем исчерпывающий перечень документов и сведений, которые должен представлять участник размещения заказа в своей заявке, содержится в части 3 ст.25 Закона о размещении заказов.

Согласно ч.4 ст.25 Закона о размещении заказов требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных подпунктами "а" - "в", "д" и "е" пункта 1, пунктами 2 и 3 части 3 настоящей статьи документов и сведений, не допускается.

С учетом изложенного заявителем были нарушены положения ч.3 ст.25 Федерального закона N 94-ФЗ.

Довод заявителя жалобы о том, что решение антимонопольного органа в указанной части заявителем не оспаривалось, противоречит материалам дела, а именно заявлению Пермской городской Думы о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа в полном объеме.

В п.6 Информационной карты конкурсной документации заказчик определяет начальную (максимальную) цену контракта по лотам N 1-11, указывая при этом, помимо собственно начальной (максимальной) цены контракта, стоимость единицы услуги за 1 кв.см.

В соответствии с п.4.1 ч.4 ст.22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), а также начальную (максимальную) цену единицы товара, услуги в случае, если при размещении заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению для государственных или муниципальных нужд конкурсной документацией предусмотрено право заказчика заключить контракт с несколькими участниками размещения заказа. В случае, если при проведении конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг, заказчик, уполномоченный орган вправе указать в конкурсной документации начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), а также начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию и начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, в том числе цену работ по замене указанных запасных частей;

Из данной нормы следует, что Закон о размещении заказов не предусматривает возможность установления начальной (максимальной) цены услуги при размещении заказа на оказание услуг по информированию населения через печатные средства массовой информации, что свидетельствует о нарушении заявителем положений п.4.1 ч.4 ст.22 Закона о размещении заказов.

Иные доводы апелляционной жалобы сводятся к оценке фактических обстоятельств дела, которым суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку в соответствии с требованиями действующего законодательства, правильно применив нормы материального права.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с п.п.1.1 сть.333.37 НК РФ Пермская городская Дума от уплаты госпошлины по апелляционной жалобе освобождена.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 25 мая 2009 года по делу N А50-6212/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Пермской городской Думы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Т.С. Нилогова Л.Ю. Щеклеина