Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2008 г. N 17АП-1897/08

г. Пермь

11 апреля 2008 г.

Дело N А50-11593/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 апреля 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Савельевой Н.М., Нилоговой Т.С..

при ведении протокола судебного заседания секретарем Русановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя - ООО "УралМонолитСтрой": Васильев В.В., паспорт 5704 N 424557, доверенность в материалах дела,

от заинтересованного лица - Инспекция государственного строительного надзора Пермского края: Воробьева А.В., паспорт 5703 N 578925, доверенность от 20.02.2008г., Балабанов Н.В., паспорт 5705 N 681689, доверенность от 03.04.2008г.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица-

Инспекции государственного строительного надзора Пермского края

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 22 февраля 2008 года

по делу N А50-11593/2007,

принятое судьей Мартемьяновым В.И.,

по заявлению ООО "УралМонолитСтрой"

к Инспекции государственного строительного надзора Пермского края

о признании незаконным постановления,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "УралМонолитСтрой" ( далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции государственного строительного надзора Пермского края (далее - заинтересованное лицо, Инспекция, административный орган) от 08.08.2007 N 70 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.9.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде взыскания штрафа в размере 500000 руб.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 22.02.2008г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным решением, Инспекция обратилась с жалобой в суд апелляционной инстанции, просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований заявителю отказать, ссылаясь на соблюдение процессуального порядка привлечения общества к административной ответственности.

Представитель заинтересованного лица в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы, пояснил, что процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено, законный представитель общества был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, решение суда первой инстанции без изменения.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции пояснил, что законный представитель общества не был надлежащим образом извещен о составлении протокола об административном правонарушении, участие при его составлении представителя общества Хаева А.И. при наличии общей доверенности не является доказательством надлежащего извещения законного представителя ООО "УралМонолитСтрой".

Законность и обоснованность решения суда проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 23.07.2007 года должностным лицом Инспекции государственного строительного надзора Пермского края проведена проверка соответствия выполненных работ требованиям нормативных актов и проектной документации при строительстве торгового центра по ул. Писарева, 29а, в г. Перми. На основании договора от 26.10.2006г. N П29-2 работы по проектированию и строительству торгового центра выполняет ООО "УралМонолитСтрой" (л.д.43).

В ходе проверки установлено, что на указанном объекте ведутся строительно-монтажные работы по строительству торгового центра (работы по погружению свай для устройства свайного фундамента). Строительство объекта осуществляется без разрешения на строительство. Ранее выданное разрешение от 20.07.2006 N 1266 было действительно до 02.07.2007 (л.д.48).

По результатам проверки составлен акт от 23.07.2007г. N 3 (л.д.49), в отношении общества - протокол от 27.07.2007 N 28 об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.9.5 КоАП РФ (л.д.54).

По результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении и иных материалов по делу Инспекцией вынесено постановление от 08.08.2007 N 70 о привлечении ООО "УралМонолитСтрой" к административной ответственности по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 500000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

При рассмотрении дела суд первой инстанции в полном объеме с учетом доводов заявителя исследовал обстоятельства, связанные с рассматриваемым правонарушением, и пришел к выводу о доказанности факта осуществления обществом строительных работ и отсутствия у него разрешения на строительство. Выводы суда в данной части сторонами по делу не оспариваются.

В соответствии с ч.1 ст.9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно ст.51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт.

Согласно части 2 данной статьи строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляется на основании разрешения на строительство.

Как следует из материалов дела, между ООО "Урал Монолит Строй" (заказчик) и ООО "СГ-Капитал" (Застройщик 1), ООО "Монолит Инвест Строй" (Застройщик 2) заключен договор на выполнение функций заказчика от 26.10.2006г. В соответствии с данным договором Заказчик выполняет от своего имени, но за счет Застройщиков функции заказчика в отношении с третьими лицами, выполняющими работы по проектированию и строительству Торгового центра - нежилого помещения, расположенного по адресу: г.Пермь, ул.Писарева,29а. В результате проверки административным органом обнаружено, что на указанном объекте ведутся работы по погружению свай, данные работы велись также в период со 02.07.2007г. по 20.07.2007г.

Согласно п.4.1 СНиП 11-02-96, принятых и введенных в действие Постановлением Минстроя РФ от 29.10.1996г. N 18-77, инженерные изыскания для строительства являются видом строительной деятельности, обеспечивающей комплексное изучение природных и техногенных условий территории (региона, района, площадки, участка, трассы) объектов строительства, составление прогнозов взаимодействия этих объектов с окружающей средой, обоснование их инженерной защиты и безопасных условий жизни населения. На основе материалов инженерных изысканий для строительства осуществляется разработка предпроектной документации, в том числе градостроительной документации и обоснований инвестиций в строительство, проектов и рабочей документации строительства предприятий, зданий и сооружений, включая расширение, реконструкцию, техническое перевооружение, эксплуатацию и ликвидацию объектов, ведение государственных кадастров и информационных систем поселений, а также рекомендаций для принятия экономически, технически, социально и экологически обоснованных проектных решений.

Из содержания п.п.4.4, 4.5 названного СНиП следует, что инженерные изыскания для строительства или отдельные их виды (работы, услуги) должны выполняться юридическими и (или) физическими лицами, получившими в установленном порядке соответствующие лицензии на их строительство. Инженерные изыскания для строительства должны выполняться при наличии решения соответствующих органов исполнительной власти субъектов РФ или органов местного самоуправления о предварительном согласовании места размещения объекта или предоставления земельного участка, договора об использовании земельного участка для изыскательных работ, заключенного с собственником земли, землевладельцем, землепользователем или арендатором и регистрации разрешения производства инженерных изысканий.

Доказательств наличия у ООО "Урал Монолит Строй" лицензии на производство инженерных изысканий, а также регистрации производства инженерных изысканий в установленном порядке в уполномоченном органе заявитель административному органу и суду апелляционной инстанции не представил.

Кроме того, как следует из имеющегося в материалах дела заключения N 67/6\07-1.07 по проекту "Торговый центр по ул. Писарева,29а, в Орджоникидзевском районе г.Перми", шифр проекта: 23-064, генпроектировщик - Некоммерческое партнерство по содействию в осуществления архитектурной деятельности "А+", данное заключение было утверждено начальником управления государственной вневедомственной экспертизы Пермской области 16.07.2007г. Из содержания данного заключения следует, что инженерные изыскания на площадке проектируемого строительства проведены ОАО "Верхнекам ТИСИз" в марте 2005 г.

С учетом данных обстоятельств и анализа вышеприведенных положений строительных норм и правил суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что у административного органа имелись полные основания квалифицировать производимые заявителем работы как строительные, и, учитывая отсутствие у общества на момент проверки разрешения на строительство, применить к нему меры административной ответственности, предусмотренные ч.1 ст.9.5 КоАП РФ, которые инспекция уполномочена принять в силу ст.23.56 КоАП РФ.

Вместе с тем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое постановление подлежит признанию незаконным и отмене в связи с существенным нарушением административным органом порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

Согласно ч.3,4,5,6 ст.28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола под расписку вручается лицу, в отношении которого он составлен, а также потерпевшему.

Из приведенных норм следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, предварительно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения, независимо от того, когда он составляется.

В силу ст.25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Согласно правовой позиции, изложенной в п.24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица, без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Изучив представленные административным органом доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что они не подтверждают что законный представитель общества - генеральный директор Попов Ю.П., был извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Из представленного инспекцией в материалы дела письма "О вызове лиц для вручения протокола" от 25.07.2007г. N 43-06-09/221.4 отчет об отправке факса от 25.07.2007г. не содержит указания на наименование общества (указано наименование - "Новый стиль", данное инспекцией обществу) и номер его факса. Общество факт получения указанного факса отрицает. Доверенности на участие в конкретном административном деле по факту выявленных нарушений при строительстве объекта: Торговый центр по ул.Писарева,29а, в Орджоникидзевском районе г.Перми законным представителем общества какому-либо лицу не выдавалось.

Доводы апелляционной жалобы о получении обществом извещения по факсимильной связи не подтверждены, представленных в суд апелляционной инстанции документов недостаточно для установления данного факта. Действительно, согласно информации ОАО "Уралсвязьинформ" абонентский номер 262-85-17 зарегистрирован с 11.05.2004г. за абонентом Предпринимателем Поповым Ю.П. по адресу г.Пермь, ул.Тимирязева,23-62, оборудование с данным абонентским номером при установке как факт зарегистрировано не было, но при наличии оконечного факсимильного оборудования абонент может его подключить самостоятельно без регистрации; согласно детализации внутригородских переговоров 25.07.2007г. абонентом Инспекцией государственного строительного надзора Пермского края по номеру 3422362602 был вызван абонент 2628517. Однако, как правильно указал суд первой инстанции, при сравнительном анализе отчетов об отправке факса от 25.07.2007г. и от 01.08.2007г., административным органом не представлены доказательства отправки факсом извещения от 25.07.2007г. непосредственно ООО "УралмонолитСтрой".

В материалы дела представлен отчет об отправке административным органом факса от 01.08.2007г. (направлено определение N 121 от 31.07.2007г. о назначении места и времени рассмотрения дела об административном правонарушении), в котором указан номер факса абонента, принадлежащий обществу.

Как следует из отчета от 25.07.2007г. вызываемый факс - Новый стиль, без указания номера вызываемого абонента, однако, в данном извещении на имя директора указан номер факса 262-85-17.

Представленное же административным органом письмо от 25.09.2007. N 411, исходящее от ООО "УралМонолитСтрой", хотя и содержит указание об его отправке Новым стилем, но отправлен абонентом по иному номеру телефона 262-85-16.

В связи с чем административным органом было присвоено данное имя Новый стиль абоненту и какому абоненту, представителем административного органа объяснение не дано, доказательств наличия у общества миниАТС не представлено.

При указанных обстоятельствах извещение от 25.07.2007г., отправленное факсимильной связью, не может являться бесспорным доказательством надлежащего его получения заявителем. Все неустранимые сомнения в силу ст.1.5 КоАП РФ толкуются в пользу лица, привлекаемого к административной ответственности.

Следовательно, участие при составлении протокола об административном правонарушении в качестве представителя заявителя гражданина Хаева А.И. с общей доверенностью на представление интересов общества в Инспекции без указания на полномочия его участия в конкретном административном деле само по себе не подтверждает надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола.

В связи с этим основания считать, что гражданин Хаев А.И. являлся представителем общества при составлении протокола об административном правонарушении, отсутствуют.

Таким образом, при привлечении заявителя к административной ответственности не соблюдена процедура привлечения, а именно: протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие представителя общества, законный представитель не был надлежащим образом извещен о времени и месте его составления.

Кроме того, из наименования письма административного органа от 25.07.2007г. N 43-06-09/221.4 следует, что директор ООО "УралМонолитСтрой" вызывается в Инспекцию на 27.07.2007г. для вручения протокола.

Из содержания письма следует, что руководитель общества приглашается для ознакомления с оформленными материалами по результатам проведенной проверки и дачи объяснения по факту выявленного правонарушения, которые указывают на наличие события административного правонарушения в области строительства, предусмотренной ч.1 ст.9.5 КоАП РФ.

Данное письмо-извещение не свидетельствует о том, что административный орган извещает законного представителя общества о месте и времени совершения процессуального действия - составлении протокола об административном правонарушении, которое в силу ч.4 ст.28.1 КоАП РФ является моментом возбуждения дела об административном правонарушении. С данного периода лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях (ст.25.1 КоАП РФ), а административный орган в соответствии с требованиями ст.25.4 КоАП РФ обязан рассматривать дела об административных правонарушениях, совершенных юридическими лицами, с участием их законных представителей, каковым является руководитель, либо в его отсутствие при надлежащем извещении данного лица о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно же объяснению представителя административного органа в суде апелляционной инстанции, руководитель общества вызывался для ознакомления с материалами проверки и дачи объяснения, с учетом которого был бы разрешен вопрос о необходимости составления протокола об административном правонарушении, т.е. разрешен вопрос о наличии либо отсутствии оснований для возбуждения дела об административном правонарушении, поэтому письмо не содержало указание на вызов для составления протокола об административном правонарушении.

При данных противоречиях, а именно: указание в письме о вручении протокола и отсутствие указания о составлении протокола, в совокупности с объяснениями представителя административного органа суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что административным органом к назначенному времени еще не был разрешен вопрос о возбуждении административного производства в отношении ООО "УралМонолитСтрой". Для надлежащего же извещения правонарушителя в целях обеспечения ему возможности реализации прав, предусмотренных ст.25.1 КоАП РФ, административный орган обязан был указать, что законный представитель юридического лица вызывается на составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица, т.е. известить о возбуждении административного дела.

Суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о ненадлежащем извещении административным органом законного представителя юридического лица о дне рассмотрения дела 08.08.2007г.

Определение от 31.07.2007г. о назначении места и времени рассмотрения дела 01.08.2007г. направлено Инспекцией в адрес общества 01.08.2007г. по факсу 262-85-17. В данное время руководитель общества уже находился в отпуске, о чем свидетельствует приказ N 40-ЛС от 31.07.2007г., по данной причине коммерческий директор общества ходатайствовал об отложении дела. Данное ходатайство административным органом было рассмотрено и отклонено, что следует из текста постановления, дело было рассмотрено в связи с допуском к участию в рассмотрении дела Хаева А.И., представителя общества по доверенности от 25.07.2007г., из содержания которой следует, что Хаев А.И. уполномочен на получение, передачу актов, предписаний и иной документации в Инспекции государственного строительного надзора. Доверенности на участие Хаева А.И. в рассмотрении данного административного дела обществом не выдавалась. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что законный представитель общества не был извещен о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст.176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 22 февраля 2008 г. по делу N А50-11593/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции государственного строительного надзора Пермского края - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий:

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Н.М.Савельева Т.С.Нилогова