Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2008 г. N 17АП-6269/08

г. Пермь

15 сентября 2008 г.

Дело N А71-2821/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 сентября 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей Савельевой Н.М.,

Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калмаковой Т.А.,

при участии:

от заявителя (ИП Ожгихин Е.А.): Саркисян В.Р., доверенность от 04.05.2008 г., паспорт

от заинтересованного лица (Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской Республике): не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу заинтересованного лица - Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 02.07.2008 г.

по делу N А71-2821/2008

принятое судьей Бушуевой Е.А.

по заявлению индивидуального предпринимателя Ожгихина Евгения Анатольевича

к Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской Республике

о признании недействительным решения налогового органа,

установил:

Индивидуальный предприниматель Ожгихин Е.А. (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской Республике (далее - налоговый орган, инспекция) от 11.03.2008 г. N 8891 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02.07.2008 г. (резолютивная часть решения объявлена 25.06.2008 г.) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять новый об отказе в удовлетворении требований заявителю, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы инспекция указывает на неправильное применение предпринимателем физического показателя "торговое место", на необоснованность вывода суда относительно характеристики, занимаемого предпринимателем помещения, а также на правомерное использование в качестве доказательств совершения налогового правонарушения материалов, собранных органами внутренних дел по факту неуплаты налогов.

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы считает необоснованными, оснований для отмены решения суда не усматривает. В судебном заседании дополнительно пояснил, что изначально в здании была надстройка в виде 2-го этажа, но небольшой площади, затем площадь второго этажа была увеличена, т.е. общая высота здания частично была разделена на два этажа; проектное решение было реализовано в 2005 г. Второй этаж на всей площади здания был достроен после 2007 г., новый технический паспорт получен в 2008 г. На втором этаже в помещении "участок сборки N 2", где предприниматель осуществлял торговую деятельность, перегородки отсутствовали; арендуемая Ожгихиным площадь конструктивно не была отделена от остального помещения. Прилавки были расставлены по периметру стен самого здания; охрана товара не обеспечивалась; отдельного входа не имелось.

Налоговый орган, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направил. В силу ч.3 ст. 156, ст.266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Заслушав представителя заявителя, оценив в порядке ст.71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, проанализировав нормы материального права и обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена камеральная проверка налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД) за 4 квартал 2007 г., по результатам которой составлен акт от 11.02.2008 г. N 3907 (л.д.92-94) и принято решение от 11.03.2008 г. N 8891 (л.д. 6-8).

Указанным решением заявителю доначислен ЕНВД в сумме 10 120 руб., пени в размере 158,29 руб. и штраф по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 2 024 руб.

Основанием для доначисления налога послужило неправомерное, по мнению инспекции, применение Ожгихиным при исчислении ЕНВД физического показателя базовой доходности "торговое место", тогда как следовало применять показатель "площадь торгового зала".

Посчитав данное решение незаконным, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требований, суд первой инстанции, исходя из характеристик спорного помещения, используемого для торговли, пришел к выводу о правомерном применении предпринимателем физического показателя "торговое место", а также указал, что содержащиеся в оспариваемом решении выводы инспекции об осуществлении заявителем розничной торговли в магазине являются необоснованными, поскольку инспекцией использованы недопустимые доказательства, полученные вне процедуры налогового контроля.

Данные выводы суда являются законными, обоснованными и соответствующими материалам дела.

Спорным вопросом, поставленным на рассмотрение суда апелляционной инстанции, является квалификация места торговли предпринимателя, в зависимости от которой подлежит разрешению вопрос о применении физического показателя "торговое место" либо "площадь торгового зала".

В проверяемый период (4 квартал 2007 года) положения ст.ст.346.27 и 346.29 НК РФ применялись в редакции Федерального закона от 21.05.2005 г. N 101-ФЗ, т.е. в редакции до вступления в силу Федерального закона от 17.05.2007 г. N 85-ФЗ.

Понятия, используемые в целях налогообложения ЕНВД, определены в статье 346.27 НК РФ.

В п.3 ст.346.29 НК РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД. Так, физический показатель "площадь торгового зала (в квадратных метрах)" используется в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, а физический показатель "торговое место" - в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети.

Исходя из системного толкования значения терминов и положений п.3 ст.346.29 НК РФ следует, что объект розничной торговли, может быть признан в качестве стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, если он одновременно отвечает следующим признакам: расположен в здании, специально предназначенным для торговли; является обособленным помещением (согласно инвентаризационных и правоустанавливающих документам); оснащен специальным оборудованием (не только для выкладки и демонстрации товаров, проведения денежных расчетов, но и для обслуживания покупателей); имеет проходы для покупателей; имеет площади специального назначения (подсобные, административно-бытовые, для хранения товаров и подготовки их к продаже).

Как установлено судом и следует из материалов дела, в спорный период предприниматель осуществлял розничную торговлю автозапчастями и машинными маслами в арендуемом им помещении на основании договора аренды от 25.12.2006 г., заключенного с ООО "Аграрник" (л.д. 88-89). Торговая точка располагалась в здании по адресу: г. Сарапул, ул. Путейская, 62а.

На основании исследования представленных в материалы дела доказательств, в том числе, свидетельства о государственной регистрации права от 21.11.2001 г. серии 18 АА N 045261 (л.д. 11), технических паспортов на объект недвижимости (л.д. 44-51, 85-87), судом правильно установлено, что арендуемая заявителем площадь находится в здании производственного назначения, которое специально не предназначено для торговли.

Проанализировав планировочное решение производственной базы ООО "Аграрник" (л.д.52-57), на основании которого была проведена реконструкция бывшего цех сборки, суд апелляционной инстанции усмотрел, что реконструкция здания в основном заключалась в увеличении площади второго этажа здания с 72 кв.м до 300 кв.м, при этом, второй этаж не был оборудован отдельным входом и помещение "участок сборки", часть которого арендовал заявитель (64 кв.м), являлось единым помещением, не имеющим каких-либо капитальных перегородок. В указанном помещении также отсутствовали какие-либо подсобные, административно-бытовые помещений, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Таким образом, апелляционным судом установлено, что спорный объект торговли заявителя (арендованная им площадь) не является обособленным помещением, не имеет отдельного входа, не имеет помещений для хранения товаров и подготовки их продаже, в инвентаризационных и правоустанавливающих документах не выделен как часть здания, специально предназначенная и оборудованная для ведения торговли.

Следовательно, используемая налогоплательщиком часть помещения не подпадает под признаки стационарной торговой сети, установленные ст. 346.27 НК РФ, и в целях исчисления в 2007 году единого налога на вмененный доход следовало применять физический показатель "торговое место".

Довод налогового органа о том, что в последующий период здание цеха вновь подверглось реконструкции, в связи с чем, нельзя принимать во внимание данные технических паспортов, апелляционный суд признает несостоятельным.

Указанные доказательства являются допустимыми и относимыми, поскольку сведения, содержащиеся в технических паспортах с учетом данных планировочного задания, суд считает, достоверными, т.к. указанные документы последовательно отражают тип здания, его техническое состояние и конструктивные особенности, в том числе и второго этажа. Суд отмечает, что на протяжении всего периода времени здание не изменяло своего предназначения как производственного.

То обстоятельство, что здание в целом, в том числе и помещение на втором этаже (часть которого арендовал предприниматель), по своим характеристикам не могло служить для целей торговли, усматривается также из экспертного заключения от 24.06.2008 г. по результатам санитарно-эпидемиологических исследований и санитарного задания (л.д.100, 96).

Налоговый орган вопреки ст. 65 АПК РФ не представил доказательств того, что в 2007 году розничная торговля осуществлялась заявителем в помещении (здании), специально предназначенном для торговли, т.е. через объект стационарной торговой сети, имеющий торговые залы (магазин).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности применения налогоплательщиком в 2007 году физического показателя "торговое место".

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Как видно из материалов дела, налоговый орган доначислил предпринимателю ЕНВД, исходя из площади торгового зала 62 кв.м. Однако осмотр спорного объекта торговли и замеры площади налоговый орган самостоятельно не производил и документы, подтверждающие выводы, изложенные в оспариваемом решении, не представил.

В материалах дела отсутствуют обоснование и расчет вменяемой площади, а площадь 62,22 кв.м не может быть признана достоверной, поскольку согласно договору предприниматель арендовал 64 кв.м, вместе с тем, по утверждению инспекции, в "магазине" имелись коммуникации, складские и подсобные помещения. Однако, каким образом, оставшаяся часть площади 1,78 кв.м (64 в.м - 62,22 кв.м) могла выполнять функции складского, подсобного и бытового назначения, налоговым органом в решении не указано.

Довод апеллятора о том, что в силу п.1 ст.88 НК РФ в ходе камеральной проверки он мог использовать материалы проверки, поступившие из органов внутренних дел, и на их основании доначислить налог, суд признает несостоятельным.

При наличии определенных сведений о налогоплательщике налоговый орган действительно может использовать эти сведения, но основания для доначисления налога должен установить самостоятельно, т.е. имеющиеся сведения о налогоплательщике налоговый орган должен проанализировать и проверить с целью устранения противоречий в представленных сведениях и установления необходимых обстоятельств для доначисления налога.

В данном случае в основу оспариваемого решения инспекции легли протоколы осмотра места происшествия, протоколы объяснений свидетелей, составленные должностными лицами органов внутренних дел, без проведения со стороны инспекции проверочных мероприятий.

Апелляционный суд считает, что материалы, подготовленные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и расследования уголовного дела и позднее переданные налоговому органу, могут служить лишь основанием для проведения инспекцией мероприятий налогового контроля. Поступившие из органов милиции сведения сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения о доначислении налогов.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со ст.110 АПК РФ и в связи с ранее предоставленной отсрочкой по уплате госпошлины по апелляционной жалобе с налогового органа подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 50 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 2 июля 2008 года по делу N А71-2821/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 5 по Удмуртской Республике в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 50 (Пятьдесят) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т. С. Нилогова

Судьи

Н.М. Савельева Е.Ю. Ясикова