Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2009 г. N 17АП-45/09

г. Пермь

30 января 2009 г.

Дело N А50-14478/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е.Ю.

судей Риб Л.Х., Осиповой С.П.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лавринской А.А.

при участии:

от заявителя - Закрытого акционерного общества "КЭС-Мультиэнергетика": Треногина К.В., паспорт, доверенность от 11.01.2009г.

от ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Ульяновский А.А., удостоверение, доверенность от 12.01.2009г.

от третьих лиц - 1. индивидуального предпринимателя Дорожко А.В.: Дорожко А.В., паспорт; Чудинов Д.Б., паспорт, доверенность от 14.07.2008г.; 2. ОАО "КЭС-Прикамье": не явились

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - Закрытого акционерного общества "КЭС-Мультиэнергетика"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 01 декабря 2008 года

по делу N А50-14478/2008,

принятое судьей Якимовой Н.В.

по заявлению Закрытого акционерного общества "КЭС-Мультиэнергетика"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: 1. индивидуальный предприниматель Дорожко А.В. 2. ОАО "КЭС-Прикамье"

о признании недействительным в части ненормативного правового акта

установил:

Закрытое акционерное общество "КЭС-Мультиэнергетика" (далее заявитель, ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее антимонопольный орган, УФАС по Пермскому краю) от 08.08.2008г. по делу N 256-08-а в части признания наличия в действиях заявителя нарушений п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон N 135-ФЗ, Закон о конкуренции).

Решением арбитражного суда от 01.12.2008г. (резолютивная часть от 27.11.2008г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

Доводы жалобы сводятся к тому, что факт нарушения ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на розничном рынке электрической энергии в г. Гремячинске Пермского края путем необоснованного отказа (уклонения) от заключения договора купли-продажи электрической энергии предпринимателем Дорожко А.В., антимонопольным органом не доказан. Согласно п. 2 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения заключается абонентом при наличии у него, отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройств, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии. В соответствии с п. 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006г. N 530 лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение необходимых для его заключения условий. Заявление индивидуального предпринимателя Дорожко А.В. не содержало планируемого объема потребления, к нему не были приложены какие-либо документы, подтверждающие обеспечение учета потребления электрической энергии и присоединение к электрической сети сетевой организации. То есть, для отказа от заключения договора имелись прямо предусмотренные основания. При этом уведомление об отказе в заключении договора в адрес предпринимателя ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" не направлялось. Не отказывая в заключении договора, заявитель предложил предпринимателю представить недостающие документы о планируемом объеме потребления, а также документы, подтверждающие обеспечение учета потребления электрической энергии и присоединение к электрической сетевой организации, без предоставления которых отсутствует возможность заключить договор. Материалами дела подтверждается, что предприниматель, обращаясь 03.05.07г. с заявкой о заключении договора, вообще не представил доказательств какого-либо присоединения (нового либо ранее осуществленного) его энергопринимающих устройств к сетям сетевой организации. Антимонопольным органом не представлено доказательств наличия в период с 03.05.07г. по 21.07.08г. у ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" сведений и документов о том, что предприниматель является собственником ранее присоединенного в установленном порядке энергопринимающего устройства. Заявитель не знал и не мог знать о наличии у предпринимателя проблемы невозможности сбора необходимых документов, ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" не имело оснований для самостоятельного сбора документов, подтверждающих наличие технологического присоединения и (или) разграничения балансовой принадлежности предпринимателя. Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

УФАС по Пермскому краю против апелляционной жалобы возражает по основаниям, изложенным в письменном отзыве, ссылаясь на наличие в действиях заявителя нарушений пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции. Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы письменного отзыва поддержал, пояснил, что 30.04.2007г. ОАО "КЭС-Мультиэнергетика" произвело фактические действия по полному ограничению режима потребления путем отсоединения энергопринимающих устройств, принадлежащих предпринимателю Дорожко А.В. на праве собственности, от электрической сети ОАО "КЭС-Мультиэнергетика". В пятидневный срок с момента обращения предпринимателя с заявкой о заключении договора энергоснабжения ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" в письменной форме не уведомило его об отказе от заключения договора с указанием причин такого отказа, но и не заключило с ним договор.

Представители предпринимателя в судебном заседании доводы антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя нарушений Закона о конкуренции поддержали в полном объеме.

ОАО "КЭС-Мультиэнергетика", надлежащим образом, извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направило, письменный отзыв не представило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 08.08.2008г. действия ОАО "КЭС-Прикамье" признаны нарушившими п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, действия ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" признаны нарушившим п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции.

Согласно решению антимонопольного органа нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ выразились в необоснованном отказе в заключении договора купли-продажи электрической энергии с индивидуальным предпринимателем Дорожко А.В.

Полагая, что ненормативный правовой акт антимонопольного органа в части, касающейся ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика", является незаконным заявитель оспорил его в судебном порядке.

Арбитражный суд Пермского края, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из отсутствия оснований для признания незаконным оспариваемого решения в указанной части.

Вывод суда первой инстанции является законным и обоснованным на основании следующего.

Статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе:

- экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п. 5 ч. 1).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Из обстоятельств дела следует, что здание, расположенное по адресу: г. Гремячинск, ул. Ленина, 144, принадлежит на праве собственности с 19.02.2007г. предпринимателю Дорожко А.В. (свидетельство от 19.02.2007г. N 59 БА 492614 - том дела 1, лист 92). Часть здания сдавалась предпринимателем ОАО "КЭС-Прикамье" в аренду (договор аренды от 19.02.2007г. - том дела 1, лист 28).

Обеспечение здания электроэнергией осуществлялось на основании двух договоров. По арендуемой части здания был заключен договор энергоснабжения электрической энергии от 01.04.2006г. N 3-83 между ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" и ОАО "КЭС-Прикамье" (том дела 1, лист 17-27). На остальную часть здания был заключен договор купли-продажи электрической энергии от 01.10.2007г. N 3-165 между предпринимателем Дорожко А.В. и ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" (том дела 1, лист 30-40).

Часть здания, сдаваемая в аренду, была приобретена предпринимателем у ООО "Гремячинск - ЭнергоСервис". Бывший собственник здания документы о технологическом присоединении энергопринимающих устройств здания к электрическим сетям (акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, акты допуска в эксплуатацию электроустановки) предпринимателю не передавал. На момент сдачи в аренду помещение было подключено к электрическим сетям.

По состоянию на 30.04.2007г. в связи с истечением срока действия договора аренды без каких-либо уведомлений ОАО "КЭС-Прикамье" произвело отключение электрической энергии арендуемой части здания, данный объект был исключен из договора от 01.04.2006г. N 3-83. По факту отключения электрической энергии акт не составлялся.

03.05.2007г. предприниматель направил в адрес ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" заявку о восстановлении электроснабжения спорного объекта путем внесения изменений в договор от 01.10.2007г. N 3-165, включении данного объекта в данный договор (том дела 1, лист 41).

ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" сообщило (в устной форме) о невозможности заключения договора в связи с отсутствием документов, предусмотренных п. 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006г. N 530 (далее Правила).

Согласно ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с данным Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему потребителем либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя и желающим приобрести электрическую энергию.

В соответствии с п. 2 ст. 37 названного закона в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора для него является обязательным. Аналогичные положения содержатся в пункте 61 Правил.

Отказ от заключения гарантирующим поставщиком договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) возможен только в случае:

- отсутствия технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям;

- нахождение точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

В случае отказа от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) по основаниям, предусмотренным настоящим пунктом, гарантирующий поставщик должен в 5-дневный срок со дня обращения заявителя в письменной форме уведомить его об отказе от заключения договора с указанием причин такого отказа.

Договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) заключается в письменной форме, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 64 настоящих Правил. Лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение необходимых для его заключения условий: присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке, обеспечение учета электрической энергии, надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору (п. 62 Правил).

Из материалов дела следует, что ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" осуществляет деятельность по распределению электроэнергии (основной вид деятельности) и в соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии Пермского края от 30.03.2007г. N 4 является гарантирующим поставщиком. ОАО "КЭС-Прикамье" занимается передачей электрической энергии, владеет комплексом электросетевого имущества, принадлежащего муниципальному образованию г. Гремячинск Пермского края

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что точка поставки электроэнергии, в отношении которой предприниматель намеревался заключить договор, находится в зоне деятельности ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика". Ранее энергетические установки здания были надлежащим образом присоединены к сетям сетевой организации ОАО "КЭС-Прикамье". После окончания срока действия договора аренды схема энергоснабжения объекта осталась прежней, реконструкция электроустановок не производилась. Удовлетворение спроса на электрическую энергию для предпринимателя Дорожко А.В. возможно только путем купли-продажи ее у ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика". По истечении срока действия договора аренды нежилого помещения от 19.02.2007г. произошла только смена владельца, а сама точка присоединения не изменилась.

Доказательств того, что виды деятельности предпринимателя (нового собственника) влекут изменение величины потребляемой мощности, требуют изменения схемы электроснабжения спорного объекта судам первой и апелляционной инстанций не представлено.

В 5-дневный срок со дня обращения ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" в письменной форме не уведомило предпринимателя о результатах рассмотрения заявления от 03.05.2007г.

Невозможность предоставления гарантирующему поставщику вместе с заявкой документов о надлежащем технологическом присоединении точки была связана с ликвидацией бывшего собственника здания, необходимостью длительного периода времени для их восстановления. Поскольку текущее руководство деятельностью ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" и ОАО "КЭС-Прикамье" осуществляло одно и то же лицо, данные субъекты в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции являлись группой лиц, в связи с чем сведениями о наличии надлежащего технологического присоединения энергопринимающего устройства спорной объекта заявитель располагал.

Таким образом, действия заявителя в нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ препятствовали заключению предпринимателем Дорожко А.В. договора купли-продажи электрической энергии, ущемляли его интересы и правомерно были признаны антимонопольным органом не соответствующими ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции надлежащим образом проанализировал все представленные доказательства, дал им объективную оценку. Доводы апелляционной жалобы аналогичны доводам заявителя, приведенным в заявлении об оспаривании решения антимонопольного органа. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по результатам рассмотрения жалобы апелляционный суд не усматривает.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции, вынесенное законно и обоснованно, следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 01 декабря 2008 г. по делу N А50-14478/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО "КЭС-Мультиэнергетика" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Л.Х. Риб С.П. Осипова