Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2008 г. N 17АП-2004/08

г. Пермь

06 июня 2008 г.

Дело N А60-27466/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 июня 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Шварц Н. Г.

судей Масальской Н.Г., Соларевой О.Ф.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мехоношиным Е.В.,

при участии:

от истца, МДОУ "Чебурашка": Житковская Т.А. (заведущая) - на основании приказа N 12лс от 05.01.2001г., Напольских В.В. - по доверенности от 01.01.2008г.;

от ответчика, ООО "СКС" - не явились, извещены надлежащим образом.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца,

Муниципального дошкольного образовательного учреждения детский сад "Чебурашка" общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением физического развития воспитанников

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 31 января 2008 года по делу N А60-27466/2007,

принятое судьёй Черемных Л.Н.

по иску Муниципального дошкольного образовательного учреждения детский сад "Чебурашка" общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением физического развития воспитанников

к ООО "Свердловские коммунальные системы"

об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения,

установил:

Муниципальное дошкольное образовательное учреждение детский сад "Чебурашка" общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением физического развития воспитанников (МДОУ "Чебурашка") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ОАО "Свердловские коммунальные системы" об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения тепловой энергией N 03/01/05/136Т от 01.01.2007г. по неурегулированным пунктам договора: 1.1.; 1.2.; 1.3; 2.2.4; 3.1.3; 3.1.18; 3.1.27; 3.1.28; 3.2.7; 4.3.; 4.4.; 4.5.; 5.1.; 6.1.; 6.6; 7.1; 7.2.; 7.3.; 7.5.; 7.9; 7.10, а также просит исключить из текста договора ссылки на конкретные законодательные акты, постановления судов, методические рекомендации, просит принять названные условия договора в редакции абонента, изложенной в протоколе разногласий к договору от 08.01.2007г., на основании статьи 445 Гражданского кодекса РФ.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 12.12.2007г. по ходатайству истца произведена замена ответчика - ОАО "Свердловские коммунальные системы" на его правопреемника - ООО "Свердловские коммунальные системы" (ООО "СКС") в соответствии со ст. 48 АПК РФ (л.д. 140-141).

В соответствии со ст. 49 АПК РФ судом принято уточнение по иску, истец уточнил правовые основания заявленных требований, сославшись на абз. 2 п. 2 ст. 445 Гражданского кодекса РФ, а также обосновал расчетами и ссылками на методические указания предложенную редакцию спорных пунктов договора.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.01.2008г. по делу N А60-27466/2007 в удовлетворении иска отказано (л.д. 164-170).

Истец, МДОУ "Чебурашка", с решением арбитражного суда от 31.01.2008г. не согласен, обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, считая, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Указывает на то, что фактически истец обратился в суд с исковым заявлением об урегулировании разногласий по преддоговорному спору; ссылается на абзац 2 п.2 ст.445 ГК РФ, согласно которому при заключении публичного договора в случае отклонения протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок, сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора на рассмотрение суда.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласен, просит в удовлетворении жалобы отказать решение арбитражного суда оставить без изменения, указав, что срок действия договора истек 31.12.2007г. и невозможно выполнить иное решение суда, что ответчик направил абоненту на подписание договор на теплоснабжение от 01.01.2008г.

В судебном заседании представитель истца обосновал расчетами и нормативными актами предложенную им редакцию договора и доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также пояснил, что фактически энергоснабжающая организация производит отпуск теплоэнергии и теплоносителя, предъявляет счета-фактуры, истец, как абонент, оплачивает стоимость теплоэнергии и химочищенной воды частично, согласно своим расчетам.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, представителя в судебное заседание не направил.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционная жалоба заявителя рассмотрена в части разногласий по спорным пунктам договора, указанным в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, ОАО "Свердловские коммунальные системы" (энергоснабжающая организация), правопредшественник ООО "Свердловские коммунальные системы", направило в адрес МДОУ "Чебурашка" (абонент), подписанный договор энергоснабжения тепловой энергией N 03/01/05/136Т (для бюджетных потребителей) от 01.01.2007г., согласно которому энергоснабжающая организация обязывалась подавать абоненту через присоединенную сеть согласованное количество тепловой энергии (приложение N 1) в соответствии с графиком ее подачи, а абонент обязался полностью и своевременно оплачивать принятую энергию по ценам и в порядке, определенных сторонами в условиях настоящего договора (л.д. 17-53).

Указанный договор был подписан МДОУ "Чебурашка" с протоколом разногласий, и направлен ответчику письмом исх. 01-30/85 от 06.02.2007г. (л.д. 42, 146). Ответчик письмом исх. 03-10/666 от 12.04.2007г. направил в адрес истца протокол урегулирования разногласий, который истцом не подписан (л.д. 46, 147).

В связи с не достижением сторонами согласия по редакции спорных пунктов договора истец обратился с исковым заявлением в суд, в котором просил принять спорные пункты договора энергоснабжения в редакции абонента.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что фактические отношения по снабжению тепловой энергией между сторонами сложились, а иск об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора N 03/01/05/136Т от 01.01.2007г., содержащего срок действия до 31.12.2007г., истекшего на момент вынесения решения по делу, удовлетворению не подлежит.

Из материалов дела следует, что истец обратился в суд с иском об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения тепловой энергией от 01.01.2007г. N 03/01/05/136Т, на основании статей 445, 446 Гражданского кодекса РФ. Ответчик не уклонялся и не отказывался от заключения данного договора, однако настаивал на принятии спорных пунктов договора в его редакции. Следовательно, между сторонами возникли разногласия по условиям договора, т.е. возник преддоговорный спор в порядке статьи 446 Гражданского кодекса РФ, за разрешением которого истец обратился в суд.

В пункте 8.1. договора стороны предусмотрели, что при возникновении разногласий при заключении договора, любая из сторон вправе передать эти разногласия в арбитражный суд. Пункт 8.1 договора сторонами принят, разногласий по данному пункту ни одной из сторон не заявлено.

Суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание, что ответчиком также принят и не оспорен пункт 9.2 договора, содержащий срок его действия. Пункт 9.2 не заявлен в числе спорных пунктов в исковых требованиях, а также не указан в Протоколе разногласий и в Протоколе согласования разногласий. Ответчик в процессе рассмотрения спора не возражал против урегулирования спорных пунктов договора в судебном порядке.

Таким образом, следует признать, что истец обратился в суд с иском об урегулировании разногласий по спорным пунктам договора энергоснабжения.

Согласно статье 446 Гражданского кодекса РФ, в случае передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст. 445 ГК РФ, либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

В нарушение норм материального права, а именно - требований ст. 446 Гражданского кодекса РФ, судом первой инстанции разногласия по существу не рассмотрены и не определены условия договора энергоснабжения.

Нарушение норм материального права в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Апелляционным арбитражным судом рассмотрены по существу разногласия, возникшие при заключении договора энергоснабжения тепловой энергией N 03/01/05/136Т (для бюджетных потребителей) от 01.01.2007г.

Истец просит принять редакцию пункта 1.1 договора N 03/01/05/136Т:

"Энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть согласованное количество тепловой энергии (в соответствии с Приложением N 1 к протоколу разногласий, и уточнениями предмета иска и ходатайства от 25.04.2008г.). Подача тепловой энергии абоненту осуществляется в соответствии с температурным графиком (Приложение N 4). Абонент обязуется полностью и своевременно оплачивать принятую энергию по ценам и в порядке определенных сторонами в условиях настоящего договора. Указанное в настоящем пункте количество тепловой энергии является договорно-расчетным на весь период действия договора. Количество тепловой энергии расчетным методом следует определять по нормам СНиП, имеющих всеобщий и обязательный характер".

При определении среднегодового количества тепловой энергии на горячее водоснабжение истец исходил из "Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения" МДС 41-4.2000 (далее - Методики_N 105), утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000г. N 105 (Приложение N 1, п. 3.1. Горячее водоснабжение).

Количество тепловой энергии на горячее водоснабжение определено истцом по формуле, указанной в п. 3.1 Приложения N 1 Методики_N 105, исходя из нормы затрат воды на горячее водоснабжение в сутки, определенной по таблице приложения N 3 (обязательного) СНиП 2.04.01-85 - 35л. в сутки (п. 9 - детские ясли-сады с дневным пребыванием детей со столовыми, работающими на сырье, и прачечными, оборудованными автоматическими стиральными машинами), количества детей в детском саду - 106 человек, количества обслуживающего персонала - 34 человека, количества рабочих дней в году - 249.

Предложенная истцом редакция пункта 1.1 договора признается апелляционным судом подлежащей утверждению, так как содержит расчет годового количества тепловой энергии на отопление детского сада и на горячее водоснабжение, исчисленное по формуле, указанной в Приложении N 1 "Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения", утверждённой Приказом Госстроя РФ от 06.05.200г. N 105. При этом, в расчете учтено количество детей и работников детского сада, объем бассейна определен на основании его обмера, учтено количество заполнений бассейна. Согласно расчету, годовое количество тепловой энергии составляет - 446, 47 Гкал, горячей воды - 3 196, 66 м. куб. Расход химически очищенной воды истец правомерно определил в количестве 3 196, 66 м. куб. в соответствии с Приложением N 3 СНиП 2.04.01.85 исходя из норм расхода воды на ребёнка и воспитателя.

Редакция пункта 1.1 предложенная ответчиком апелляционным арбитражным судом отклоняется, поскольку предусматривает использование иного раздела порядка исчисления количества теплоэнергии, используемого для коммунальных энергоснабжающих организаций производящих выработку и отпуск тепловой энергии, имеющих принадлежащие им котельные и ТЭЦ. Доказательства того, что ООО "Свердловские коммунальные системы" является производителем теплоэнергии, ответчиком в дело не представлены. Количество тепловой энергии на горячее водоснабжение ответчик определил расчетным методом на основании МДС 41-4.2000 по нормам СНиП 2.04.01-85 Приложение N 3 ("Расход воды прибором"). При этом ответчик указал в формуле температуру горячей воды 65 градусов С, исходя из нижнего предела обратной сетевой воды 70 градусов С, указанной в потребительском температурном графике (приложение N 4). Максимальная часовая тепловая нагрузка определена ответчиком с применением в формуле разницы температур горячей и холодной воды: 0,065 - в отопительный период, 0,055 - в межотопительный период. Расчет химочищенной воды (ХОВ) произведен ответчиком по нормам для санитарно- технических приборов согласно СНиП 2.04.01-85, Приложение N 3 (столбец "Расход воды прибором") исходя из количества умывальников (55 шт.) и моек (9 шт.) и норм расхода: умывальник - 40л. в час, мойка - 60л. в час. Ответчиком также не доказано наличия приборов учета на источнике теплоты применительно к объектам потребления абонента. Отсутствует обоснование правомерности определения расхода химически очищенной воды по санитарно-техническим приборам, умывальникам и мойкам, а не по нормам потребления на 1 человека.

Принимая пункты договора, в том числе п. 1.1, в редакции истца, апелляционный арбитражный суд учитывает также, что возражения ответчика в отзыве по иску сводятся лишь к оспариванию процедуры рассмотрения разногласий (л.д. 153), документальное и правовое обоснование предлагаемой им редакции спорных пунктов договора, в том числе и пункта 1.1 ответчик в дело не представил.

Протоколом урегулирования разногласий_ от 12.04.2007г. энергоснабжающая организация предлагает в пункте 1.2. договора N 03/01/05/136Т, установить максимум часовой тепловой нагрузки и максимум расхода горячей воды для нужд абонента в размере 0,13437 Гкал/час, из них: а) на отопление 0,10167 Гкал/час при Т.н.в. = -35 градусов С; в) на горячее водоснабжение 0,03327 Гкал/час. Исходя из максимума часовой тепловой нагрузки максимальное годовое количество теплоэнергии на отопление по расчету ответчика составит 310, 32 Гкал (л.д. 33).

Абонент на основании представленных расчетов просит:

- в пункте 1.2 договора после слов: "для нужд Абонента" указать - "составляет 0,13109 Гкал/час, из них: а) на отопление 0,10167 Гкал/час; в) на горячее водоснабжение 0,02942 Гкал/час.;

- в пункте 1.3 договора указать - Количество химически очищенной воды составляет 3196, 66 тонн (ориентировочно в год, рассчитано расчетным путём в соответствии с Приложением N 3 СНиП 2.04.01-85);

- в пункте 3.1.3 после слов: "максимальный водоразбор из тепловой сети" - не более 0,5349 куб. м./час.

Поскольку пункт 1.1 договора, содержащий расчет среднечасовой тепловой нагрузки на ГВС, расчетный расход теплоносителя и иные исходные данные, подлежит принятию в редакции истца, учитывая, что указанный пункт находится во взаимной, последовательной связи с пунктами 1.2, 1.3, 3.1.3 договора, апелляционный арбитражный суд делает вывод, что данные пункты также подлежат утверждению в редакции, предложенной истцом, на основании расчетов представленных в дело и расчетов приобщённых к ходатайству об уточнении расчетов. Кроме того, как следует из пояснений представителей МДОУ "Чебурашка", схема горячего водоснабжения детского сада устроена таким образом (с целью обеспечения безопасности детей), что забор горячей воды производится из обратного трубопровода, где вода более низкой температуры, чем на подающем трубопроводе.

В соответствии с редакцией п. 2.2.4 договора, предложенной ответчиком, энергоснабжающая организация имеет право расторгнуть договор с абонентом при неоднократном нарушении сроков оплаты тепловой энергии. В обоснование предложенной редакции данного пункта договора ответчик ссылается на абзац 2 части 1 статьи 546 Гражданского кодекса РФ.

Настаивая на исключении данного пункта из условий договора, истец обоснованно ссылается на то, что одностороннее расторжение договора энергоснабжения со стороны энергоснабжающей организации действующим законодательством не предусмотрено.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 546 Гражданского кодекса РФ энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным ст. 523 настоящего Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами. В соответствии с п. 3 ст. 523 ГК РФ нарушение договора покупателем предполагается существенным, в том числе, в случае неоднократного нарушения сроков оплаты.

Вместе с тем, для договоров энергоснабжения характерны постоянная подача и постоянное использование теплоэнергии, невозможность замены организации, передающей теплоэнергию. Кроме того, следует принять во внимание, что теплоэнергия подается в детское дошкольное учреждение, прекращение подачи теплоэнергии в которое может привести к опасности для жизни детей. При таких обстоятельствах односторонний отказ энергоснабжающей организации от договора будет противоречить Постановлению Правительства РФ от 05.01.1998г. N 1, утвердившего Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям - потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, п. 2 и п. 3 ст. 546 Гражданского кодекса РФ. Ответчик о необходимости соблюдения указанного выше Порядка не упоминает. С учетом изложенного, предложенная им редакция п. 2.2.4. не может быть принята, как противоречащая требованиям закона. На основании изложенного п. 2.2.4. договора N 03/01/05/136Т подлежит исключению из договора.

В соответствии с п. 3.1.18 абонент обязан немедленно сообщать дежурному диспетчеру энергоснабжающей организации (тел. 2-02-13) обо всех случаях обнаружения утечки тепловой энергии, срочно принимать меры к устранению повреждения. В аварийных ситуациях по требованию энергоснабжающей организации немедленно отключать от тепловой сети вышедшее из строя оборудование, принадлежащее абоненту, и своими силами и средствами обеспечить их срочный аварийный ремонт в любое время суток.

Истец просит исключить из текста данного пункта предложения со слов: "срочно принимать меры к устранению повреждения_", мотивируя тем, что не имеет для этого технических возможностей.

По мнению ответчика, принятие данного пункта в редакции истца означает неправильную эксплуатацию теплового оборудования и нарушение Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок.

В соответствии с п. 1.7. Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Министерства энергетики РФ от 24.03.2003г. N 115, ответственность за выполнение данных Правил, устанавливающих требования по технической эксплуатации тепловых энергоустановок, несет руководитель организации, являющийся собственником тепловых энергоустановок или технический руководитель, на которого возложена эксплуатационная ответственность за тепловые энергоустановки в соответствии с законодательством РФ.

Истец не представил доказательств того, что ответственность за выполнение требований Правил по технической эксплуатации тепловых энергоустановок несет в соответствии с действующим законодательством какое-либо лицо. Поэтому, исходя из положений п. 1.7 Правил N 115, а также п. 1, п. 3 ст. 543 ГК РФ следует признать обоснованной следующую редакцию п. 3.1.18:

"Абонент обязан немедленно сообщать дежурному диспетчеру энергоснабжающей организации (тел. 2-02-13) обо всех случаях обнаружения утечки тепловой энергии, срочно принимать меры к устранению повреждения. В аварийных ситуациях по требованию энергоснабжающей организации немедленно отключать от тепловой сети вышедшее из строя оборудование, принадлежащее абоненту".

Вместе с тем, возложение на истца обязанности своими силами и средствами обеспечить их срочный аварийный ремонт в любое время суток действующим законодательством не предусмотрено, в то время как ответчик, являющийся специализированной организаций располагает большими силами для срочного аварийного ремонта.

Истец в протоколе разногласий предложил исключить п. 3.1.27, 3.1.28 договора, так как они не касаются отношений истца и ответчика, а также предложил свою редакцию пункта 3.2.7.

В судебном заседании апелляционного арбитражного суда МДОУ "Чебурашка" заявило отказ от иска в части урегулирования разногласий по пунктам 3.1.27, 3.1.28, 3.2.7 договора 03/01/05/136Т от 01.01.2007г., заявление об отказе от иска в части занесено в протокол судебного заседания арбитражного апелляционного суда от 02.06.2008г. и удостоверено подписью заявителя.

В соответствии со ст. 49 АПК РФ отказ от иска принят арбитражным апелляционным судом. Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ в части исковых требований, от которых истцом заявлен отказ, производство по делу подлежит прекращению.

В соответствии с редакцией п. 4.3. договора 03/01/05/136Т, предложенного ответчиком:

"При отсутствии коммерческого узла учета тепловой энергии или выходе его из строя на период более 15 суток в течение года с момента приемки узла учета на коммерческий расчет, а также при несоблюдении абонентом установленных настоящим договором сроков представления среднесуточных показаний приборов учета в энергоснабжающую организацию, количество отпущенной тепловой энергии определяется в следующем порядке:

а) на основании показаний приборов учета, установленных на источнике теплоты - пропорционально расчетному теплопотреблению (с учетом отключения систем теплопотребления в платежный период, подтвержденного двусторонним актом с представителем ЭСО). Расчетное количество тепловой энергии ежемесячно корректируется на фактическую температуру наружного воздуха. Продолжительность работы систем вентиляции при отсутствии автоматического регулирования обеспечивающих минимальный расход теплоносителя на калориферы при отключенных состояниях вентиляторов, принимается 16 часам в сутки;

б) при отсутствии приборов учета количество потребленной тепловой энергии определяется расчетным методом согласно "Методике определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000", утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000г. N 105".

Истец просит принять пункт 4.3. договора в следующей редакции:

"При выходе из строя приборов учета на период не более 15 суток в течение года с момента приемки узла учета на коммерческий расчет количество отпущенной тепловой энергии определяется на основании показаний этих приборов, взятых за предшествующие выходу из строя 3 суток с корректировкой по фактической температуре наружного воздуха на период перерасчета.

При отсутствии приборов учета или выходе их из строя на период более 15 суток количество потребленной тепловой энергии принимается сторонами в соответствии с расчетными величинами, указанными в Приложениях N N 1.1. и 1.2. к настоящему договору.

Расчетное количество тепловой энергии ежемесячно корректируется на фактическую температуру наружного воздуха от среднестатистической за последние 10 лет по Нижнетуринскому району:

январь -17,3 градусов С, февраль -15,1 градусов С, март -7,7 градусов С, апрель +2,3 градуса С, май +8,9 градусов С, октябрь +0,7 градуса С, ноябрь -7,9 градуса С, декабрь -15,1 градусов С.

Периоды отключений абонента (по любым основаниям) от системы теплоснабжения, подтвержденные документально, исключаются из расчетов и не оплачиваются.

Сверхнормативные потери тепловой энергии оформляются сторонами двусторонними актами".

Редакция пункта 4.3 договора в редакции истца соответствует п. 9.8 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995г. N Вк-4936, поэтому подлежит принятию в редакции истца.

Согласно п. 10 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004г. N 20-э/2, тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям, включают следующие слагаемые: 1) стоимость тепловой энергии (мощности); 2) стоимость услуг по передаче тепловой энергии (мощности) энергоснабжающими организациями и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям (далее - Методические указания). Тарифы на услуги по передаче тепловой энергии устанавливаются региональными органами в соответствии с настоящими Методическими указаниями (п. 5.3.2 Методических указаний).

В соответствии с п. 61.2 Методических указаний в составе материальных расходов при определении тарифов учитываются расходы на приобретение воды, электрической и тепловой энергии, расходуемых на технологические цели, включая расходы на компенсацию следующих нормативных технологически необходимых затрат и технически неизбежных потерь ресурсов: тепловые потери через изоляцию трубопроводов тепловых сетей и с потерями теплоносителей; потери (в том числе с утечками) теплоносителей (пар, конденсат, горячая вода) - без тепловой энергии, содержащейся в каждом из них; затраты электроэнергии на привод насосов (подкачивающих, смесительных, циркуляционных, дренажных и т.п.).

Согласно п. 2 раздела 3 Постановления РЭК Свердловской области от 24.11.2006г. N 167-ПК "Об утверждении тарифов на тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями Свердловской области", тарифы на тепловую энергию "из тепловых сетей" учитывают все затраты по выработке, передаче и сбыту энергии по сетям энергоснабжающих организаций, для которых они утверждены. Тарифы на услуги по передаче тепловой энергии учитывают затраты на содержание сетей и на компенсацию потерь тепловой энергии в сетях энергоснабжающих организаций, которые дополнительной оплате не подлежат. Поскольку истец потребляет тепловую энергию из тепловых сетей ответчика, то в состав тарифа, утвержденного указанным Постановлением РЭК Свердловской области с 01.01.2007г., вошли все затраты ответчика, в том числе тепловые потери и утечки на сетях энергоснабжающей организации.

Таким образом, пункт 4.3. договора 03/01/05/136Т следует принять в следующей редакции:

"При выходе из строя приборов учета на период не более 15 суток в течение года с момента приемки узла учета на коммерческий расчет количество отпущенной тепловой энергии определяется на основании показаний этих приборов, взятых за предшествующие выходу из строя 3 суток с корректировкой по фактической температуре наружного воздуха на период перерасчета. При отсутствии приборов учета количество потребленной тепловой энергии определяется расчетным методом согласно "Методике определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения" МДС 41-4.2000, утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000г. N 105, пропорционально расчетных величин, указанных в Приложениях NN 1.1. и 1.2. к настоящему договору.

Расчетное количество тепловой энергии ежемесячно корректируется на фактическую температуру наружного воздуха. Периоды отключений абонента (по любым основаниям) от системы теплоснабжения, подтвержденные документально, исключаются из расчетов и не оплачиваются.

Сверхнормативные потери тепловой энергии оформляются сторонами двусторонними актами".

Ответчик изложил пункт 4.4. договора в следующей редакции:

"Потери тепловой энергии в сетях абонента определяются согласно Методических указаний по определению тепловых потерь в водяных тепловых сетях N РД 34.09.255-97-М СПО ОРГРЭС 1998 г. и оплачиваются абонентом в сроки, определенные для оплаты тепловой энергии (раздел 6 настоящего договора)".

Истец просит исключить данный пункт из договора в связи с отсутствием расчета тепловых потерь от границы раздела балансовой принадлежности до здания детского сада. По мнению истца, согласованное в п. 1.1. договора количество тепловой энергии включает в себя все виды потерь.

В соответствии с пунктом 25 раздела 6 Методики_N 105, тепловые потери через изоляцию трубопроводов на участках тепловой сети, находящихся на балансе соответствующего абонента, включаются в количество тепловой энергии, потребленной этим абонентом, также как и потери тепловой энергии со всеми видами утечки и сливом теплоносителя из систем теплопотребления и трубопроводов его участка тепловой сети.

Расчет указанных тепловых потерь подлежит определению в соответствии с указанной Методикой. Соответственно, указанные потери на сетях абонента подлежат оплате.

Поскольку отношения сторон регулируются, в том числе и указанной выше Методикой, то определение количества потерь тепловой энергии должно производиться в соответствии с указанной Методикой. Оплате потери подлежат в те же сроки, что и потребленная тепловая энергия.

На основании изложенного пункт 4.4. договора подлежит принятию в следующей редакции:

"Потери тепловой энергии в сетях абонента определяются согласно "Методике определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения" МДС 41-4.2000, утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000г. N 105 и оплачиваются абонентом в сроки, определенные для оплаты тепловой энергии (раздел 6 настоящего договора)".

В соответствии с п. 4.5 договора утечка сетевой воды (теплоносителя) в системе теплоснабжения определяется по приборам, установленным на источнике теплоты энергоснабжающей организации, и определяется пропорционально объемам внутренних систем абонента и его тепловых сетей с учетом фактической продолжительности работы систем теплопотребления и оплачивается абонентом в сроки, определенные для оплаты тепловой энергии (раздел 6 настоящего договора), (редакция ответчика).

В обоснование своих доводов ответчик ссылается на п. 9.9 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя.

Истец просит исключить данный пункт из договора, полагая, что утечки сетевой воды в сетях энергоснабжающей организации к абоненту не имеют отношения, а также ссылается на то, что нормируемые и технологические утечки теплоносителей (сетевой воды) учтены в тарифах и распределению на абонентов не подлежат; указывает на то, что абонент должен оплачивать потери теплоносителя в связи с разбором горячей воды, на заполнение и подпитку сетей, принадлежащих абоненту согласно акту разграничения балансовой принадлежности.

Доводы истца являются обоснованными, так как из редакции п. 4.4 договора следует, что абонент должен оплачивать утечку воды не только на своих сетях, но и на сетях энергоснабжающей организации, в то время как их стоимость уже учтена в устанавливаемых для энергоснабжающей организации тарифах.

Ссылка ответчика на п. 9.9. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя является необоснованной, так как в нем предусмотрено определение количества тепловой энергии, массы (объема) теплоносителя при нарушении режима и условий работы узла учета и выходе его из строя, а не определение объема утечки сетевой воды.

На основании изложенного пункт 4.5 подлежит исключению из договора.

Пункт 5.1 договора ответчик в протоколе урегулирования разногласий предлагает принять в следующей редакции: "Ориентировочная цена настоящего договора на срок его действия составляет 267 605 руб. 61 коп. с НДС" далее по тексту договора.

Истец в указанном пункте договора просит указать ориентировочную сумму договора 209 791 руб. 40 коп. с НДС далее по тексту договора.

Исходя из представленного истцом и принятого арбитражного судом апелляционной инстанции количества тепловой энергии (446,47 Гкал) и количества химически очищенной воды (3 196, 66 м. куб.) и тарифов на 2007 год, установленных постановлением РЭК Свердловской области от 24.11.2006г. N ПК-167 на 2007 год, ориентировочная цена договора составит 209 791 руб. 40 коп. с учетом НДС. В данной редакции и подлежит принятию пункт 5.1 договора.

В пункте 6.1 договора ответчик предложил при оплате тепловой энергии применять авансовые платежи (6 периодов платежей), последний платеж (оплата 100% договорного объема теплопотребления) - до последнего числа (включительно) текущего месяца.

Истец настаивает на принятии указанного пункта договора в следующей редакции:

"Расчетным периодом по договору является календарный месяц. Оплата тепловой энергии производится ежемесячно по счетам-фактурам энергоснабжающей организации, выписываемых на основе двухсторонних актов фактически потребленной тепловой энергии за расчетный период. Оплата счетов производится абонентом в течение 10-ти дней с момента их получения". Авансовые платежи истец просит исключить.

Поскольку истец является бюджетным учреждением, то в силу пункта 2 Порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 04.04.2000г. N 294 (в редакции Постановления Правительства РФ от 23.05.2006г. N 307), порядок расчетов авансовыми платежами к нему не применяется.

На основании изложенного суд полагает, что пункт 6.1 договора подлежит принятию в редакции истца с учетом, что оплата счетов производится в течение 7 дней с момента его получения (п. 1 ст. 314 ГК РФ).

Доводы ответчика о том, что непринятие п. 6.1 в предложенной им редакции свидетельствует о злоупотреблении правом и создании для себя условий, исключающих выполнение истцом взятых на себя обязательств, являются необоснованными. В случае невыполнения истцом обязанности по оплате теплоэнергии, ответчик вправе взыскать ее стоимость в судебном порядке. Ссылка на злоупотребление правом со стороны истца также не состоятельна, т.к. из материалов дела не усматривается, что действия истца, предложившего иную редакцию п. 6.1 договора, осуществлены исключительно с намерением причинить вред ответчику (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

В пункте 6.6 договора ответчик предусмотрел, что при превышении абонентом установленного договором режима потребления тепловой энергии (приложение N 1) за всю тепловую энергию, израсходованную им сверх величин, предусмотренных договором, взимается плата в 5-кратном размере к тарифу. В случае превышения абонентом температуры обратной сетевой воды против температурного графика абонент уплачивает энергоснабжающей организации штраф в 5-кратном размере стоимости недоиспользования тепловой энергии.

Истец просит исключить п. 6.6. из договора, ссылаясь на то, что указанные ответчиком в обоснование своих доводов Постановление Совета Министров СССР (Правительства РФ) от 30.07.1998г. N 929 с последующими изменениями и дополнениями, судебные акты Верховного Суда РФ, не устанавливают указанный истцом тариф за сверхдоговорное потребление тепловой энергии, Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006г. N 530 пункт 10 Постановления N 929, предусматривающий взимание повышенной платы за сверхнормативное потребление, признан недействующим с 01.09.2006 года. Как считает истец, ответственность сторон установлена статьёй 547 Гражданского кодекса РФ и пунктом 7.4 договора 03/01/05/136Т.

Доводы истца являются обоснованными, соответствуют действующему законодательству.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006г. N 530 пункт 10 Постановления Совета Министров СССР от 30.07.1998г. N 929, предусматривающего вышеуказанную ответственность потребителя, признан недействующим с 01.09.2006 года. Поскольку законом повышенная плата за потребление тепловой энергии сверх величин, указанных в договоре, не предусмотрена, и абонент не согласен на принятие данного пункта договора, то оснований для его включения в договор не имеется (п. 4 ст. 421 ГК РФ).

В пунктах 7.1,7.2 договора ответчик предусмотрел взыскание с истца неустойки за совершение самовольных действий в процессе потребления тепловой энергии. В обоснование ответчик ссылается на то, что действие указанных пунктов договора вытекает из обязанностей потребителя, закрепленных в иных правилах о предоставлении коммунальных услуг, а также на то, что за аналогичные действия предусмотрена ответственность Кодексом об административных правонарушениях.

Возражая против включения данных пунктов в договор, истец указывает на то, что неустойка (штраф) устанавливаются по соглашению сторон, если она прямо не предусмотрена законом. Доводы истца являются обоснованными. Поскольку предлагаемая ответчиком ответственность не предусмотрена законом, то в силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса РФ она может быть установлена только по соглашению сторон. В связи с тем, что такое соглашение отсутствует, пункты 7.1,7.2, а также п. 7.3 договора (о порядке оплаты штрафных санкций) подлежат исключению из договора.

Согласно п. 7.5 договора, в случае не выполнения абонентом требований энергоснабжающей организации по ограничению или прекращению отпуска тепловой энергии самовольно присоединенным теплоприемников к сетям абонента согласно п. 2.2.3 настоящего договора, энергоснабжающая организация вправе, предварительно известив об этом абонента, произвести его отключение.

Истец просит исключить данный пункт из договора, так как он фактически дублирует п. 2.2.2 договора, в котором предусмотрено право ответчика прекращать подачу тепловой энергии полностью или частично после предупреждения абонента, в том числе в случае самовольного присоединения тепловых энергоустановок к сетям энергоснабжающей организации.

Доводы истца являются обоснованными, соответствуют материалам дела. Пункт 7.5. подлежит исключению из договора.

В пункте 7.9. договора ответчик предусмотрел взыскание с абонента неустойки, в случае присоединения субабонента без согласования с энергоснабжающей организацией.

Поскольку истец не согласен на уплату неустойки, предусмотренной данным пунктом договора, а законом такая неустойка не предусмотрена, то оснований для его включения в договор в силу п. 4 ст. 421 ГК РФ не имеется. Пункт 7.9. подлежит исключению из договора.

В соответствии с п. 7.10 договора, в редакции ответчика, оплата неустойки, процентов и возмещение убытков не освобождает стороны от исполнения иных обязанностей по настоящему договору. Истец просит исключить данный пункт договора, ссылаясь на то, что неустойка может устанавливаться по соглашению сторон, если она прямо не предусмотрена законом. Возражение истца по существу относится к п.7.9 договора. Формулировка п. 7.10 договора не противоречит действующему законодательству, носит общий характер, поэтому п. 7.10 договора подлежит принятию в редакции ответчика.

Доводы ответчика о том, что разногласия по договору не должны рассматриваться судом в связи с истечением срока указанного в пункте 9.2 договора N 03/01/05/136Т от 01.01.2007г. не могут быть приняты во внимание, поскольку по пунктам 9.2 и 8.1 договора N 03/01/05/136Т от 01.01.2007г. стороны не заявили разногласий.

В силу требований статьи 446 Гражданского кодекса РФ остальные условия договора, по которым у сторон имелись разногласия определяются по решению суда.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Свердловской области от 31.01.2008 года по делу N А60-27466/2007 следует отменить, как принятое с нарушением норм материального права (п. 3, п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

Исковые требования подлежат частичному удовлетворению. Апелляционная жалоба также подлежит частичному удовлетворению. Госпошлина по иску и апелляционной жалобе относится на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям (ст. 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 31.01.2008 года по делу N А60-27466/2007 отменить.

1. Принять спорные пункты договора энергоснабжения тепловой энергией от 01.01.2007 года N 03/01/05/136Т в следующей редакции:

- пункт 1.1 договора: "Энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть согласованное количество тепловой энергии (в соответствии с Приложением N 1 к протоколу разногласий, в редакции истца уточнённого расчета годового количества тепловой энергии на отопление МДОУ "Чебурашка"). Подача тепловой энергии абоненту осуществляется в соответствии с температурным графиком (Приложение N 4). Абонент обязуется полностью и своевременно оплачивать принятую энергию по ценам и в порядке определенных сторонами в условиях настоящего договора. Указанное в настоящем пункте количество тепловой энергии является договорно-расчетным на весь период действия договора. Количество тепловой энергии расчетным методом следует определять по нормам СНиП, имеющих всеобщий и обязательный характер";

- пункт 1.2 договора: "Стороны пришли к соглашению о том, что максимум часовой тепловой нагрузки и максимум расхода горячей воды для нужд абонента составляет 0,13109 Гкал/час, из них: а) на отопление 0,10167 Гкал/час при Тн.в. = -37градусов С, в) на горячее водоснабжение - 0, 02942 Гкал/час";

- пункт 1.3 договора: "Количество химически очищенной воды (ХОВ) составляет 3 196, 66 тонн в год (ориентировочно в год, рассчитано расчетным путём в соответствии с Приложением N 3 СНиП 2.04.01-85)";

- подпункт "б" пункта 3.1.3 договора: "максимальный водоразбор из тепловой сети не более 0,5349 куб.м. в час";

- пункт 3.1.18 договора: "Абонент обязан немедленно сообщать дежурному диспетчеру энергоснабжающей организации (тел. 2-02-13) обо всех случаях обнаружения утечки тепловой энергии, срочно принимать меры к устранению повреждения. В аварийных ситуациях по требованию энергоснабжающей организации немедленно отключать от тепловой сети вышедшее из строя оборудование, принадлежащее абоненту";

- пункт 4.3 договора: "При выходе из строя приборов учета на период не более 15 суток в течение года с момента приемки узла учета на коммерческий расчет количество отпущенной тепловой энергии определяется на основании показаний этих приборов, взятых за предшествующие выходу из строя 3 суток с корректировкой по фактической температуре наружного воздуха на период перерасчета. При отсутствии приборов учета количество потребленной тепловой энергии определяется расчетным методом согласно "Методике определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения" МДС 41-4.2000, утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000г. N 105, пропорционально расчетных величин, указанных в Приложениях NN 1.1. и 1.2. к настоящему договору.

Расчетное количество тепловой энергии ежемесячно корректируется на фактическую температуру наружного воздуха. Периоды отключений абонента (по любым основаниям) от системы теплоснабжения, подтвержденные документально, исключаются из расчетов и не оплачиваются.

Сверхнормативные потери тепловой энергии оформляются сторонами двусторонними актами";

- пункт 4.4 договора: "Потери тепловой энергии в сетях абонента определяются согласно "Методике определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения" МДС 41-4.2000, утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000г. N 105 и оплачиваются абонентом в сроки, определенные для оплаты тепловой энергии (раздел 6 настоящего договора)";

- пункт 5.1 договора: "Ориентировочная цена настоящего договора на срок его действия составляет 209 791 руб. 40 коп. с НДС" далее по тексту договора;

- пункт 6.1 договора: "Расчетным периодом по договору является календарный месяц. Оплата тепловой энергии производится ежемесячно по счетам-фактурам энергоснабжающей организации, выписываемых на основе двухсторонних актов фактически потребленной тепловой энергии за расчетный период. Оплата счетов производится абонентом в течение 7-ми дней с момента их получения";

- пункт 7.10 договора: "Оплата неустойки, процентов и возмещение убытков не освобождает стороны от исполнения иных обязанностей по настоящему договору";

- пункт 2.2.4, подпункт "в" пункта 3.1.3, пункты 4.5, 6.6, 7.1, 7.2, 7.3, 7.5, 7.9 договора исключить.

2. По исковым требованиям в части разногласий по пунктам договора 3.1.27, 3.1.28, 3.2.7 производство по делу прекратить.

3. Взыскать с ООО "Свердловские коммунальные системы" в пользу Муниципального дошкольного образовательного учреждения детский сад "Чебурашка" общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением физического развития воспитанников 1500 рублей (одну тысячу пятьсот рублей) госпошлины по иску и 750 рублей (семьсот пятьдесят рублей) госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г.Шварц

Судьи

Н.Г.Масальская О.Ф. Соларева