Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2009 г. N 17АП-2095/09

г. Пермь

15 апреля 2009 г.

Дело N А71-284/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2009 г.;.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 апреля 2009 г.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.

судей: Мещеряковой Т.И., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Волго-Камском регионе - Артюхова Е.В., паспорт 5704 568118, доверенность от 17.02.2009г.

от заинтересованного лица ООО "Управляющая компания "Инком-Инвест" - не явился,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Волго-Камском регионе

на решение Арбитражного суда Удмуртской Респбулики

от 19.02.2009 года

по делу N А71-284/2009

принятое судьей Зориной Н.Г.

по заявлению Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Волго-Камском регионе

к ООО "Управляющая компания "Инком-Инвест"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Региональное отделение Федеральной службы по финансовым рынкам в Волго-Камском регионе (далее - РО ФСФР России в ВКР) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с требованием о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Инком-Инвест" (далее - ООО "УК "Инком-Инвест") к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами с нарушением условий лицензии ФСФР России от 10.08.2006г. N 21-000-1-00296.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19.02.2009г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

При этом, заявитель жалобы указывает, что обществом допущены нарушения условий, предусмотренных лицензией ФСФР России от 10.08.2006г. N 21-000-1-00296, указанных в ст. ст. 33, 34, п.п. 15,16 ст. 38, п. 2 ст. 39, ст. 51, п.п. 5 п. 3 ст. 60.1 Федерального закона от 29.11.2001г. N156-ФЗ "Об инвестиционных фондах", п.п. 1, 3 ст.7 Федерального закона от 07.08.2001 N115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма), п.п. 4.2, 4.3, 5.1, 5.7, 5.9, 5.11, 5.19, 5.20, 5.21 Положения о регулировании деятельности управляющих компаний акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов, п.4.3,5.3 Положения о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, п.п.13,40,41 Правил размещения средств пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов и контроля за их размещением, п.п. 1.7, 3.1, п.п.3.16-3.18 Положения о требованиях к порядку и срокам раскрытия информации, связанной с деятельностью акционерных инвестиционных фондов и управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, а также к содержанию раскрываемой информации, п.1.3, 1.4 Положения об отчетности акционерного инвестиционного фонда и отчетности управляющей компании паевого инвестиционного фонда. В действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1. КоАП РФ. Кроме того заявитель жалобы ссылается на ошибочность вывода суда первой инстанции об истечении срока давности для привлечения заявителя к административной ответственности. По мнению заявителя жалобы, совершенное правонарушение является длящимся, а днем обнаружения правонарушения является день составления акта проверки (11.12.2008г.), протокол от 12.01.2009г. в отношении ответчика составлен в пределах двухмесячного срока привлечения к административной ответственности. Также заявитель жалобы ссылается на ошибочность вывода суда первой инстанции о несоответствии протокола об административном правонарушении требованиям ч.2 ст.28.2 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержала.

ООО "Управляющая компания Инком-Инвест" против доводов апелляционной жалобы возражает по основаниям, изложенным в письменном отзыве, по мнению Общества, административным органом не доказан факт совершения им вменяемых нарушений, а кроме того пропущен срок давности привлечения к административной ответственности.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Приказом Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Волго-Камском регионе от 17.10.2008г. N 851 административным органом проведена проверка деятельности ООО "УК "Инком-Инвест" на соответствие требованиям законодательства Российской Федерации (л.д. 27 т.1).

В ходе проверки РО ФСФР России в ВКР выявлен факт нарушения ООО "УК "Инком-Инвест" лицензионных требований и условий, в том числе несоблюдение требований к содержанию раскрываемой информации, к срокам представления отчетности, требований к организации специального внутреннего контроля (контроль в целях противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма), к организации внутреннего контроля за соответствием деятельности требованиям федеральных законов и правилам доверительного управления паевым инвестиционным фондом, требований к составу и структуре активов паевых инвестиционных фондов, к составу и структуре активов при размещении пенсионных резервов, что нашло отражение в акте от 11.12.2008г. (л.д. 28-34 т.1).

В нарушение требований п. 1 ст. 7 Федерального закона от 07.08.2001г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступных путем, и финансированию терроризма" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ), п.5.4.4. Правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, утвержденных Приказом ООО "УК "Инком-Инвест" от 27.10.2006г. N 05 (далее - Правила внутреннего контроля), контролер ООО "УК "Инком-Инвест" не представил в уполномоченный орган сведения об операции, подлежащей обязательному контролю в установленный законодательством срок. Сведения о совершении Ряховым Д.Г. 25.01.2008г. операции по покупке паев фонда "Уральские зори" за наличные денежные средства в размере 1.200.000 руб. отправлены ответчиком в Росфинмониторинг 08.02.2008г., т.е. с нарушением установленных сроков на 13 дней.

В нарушение требований п. 3 ст. 7 Федерального закона N 115-ФЗ, п.п. 5.19, 5.20, 5.21 Положения о регулировании деятельности управляющих компаний акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов, утвержденного Постановлением ФКЦБ от 18.02.2004г. N 04-5/пс, п.5.3, 5.4.4. Правил внутреннего контроля контролер не выявил и не представил руководителю ООО "УК "Инком-Инвест" и в Росфинмониторинг сведения по необычной операции. Согласно представленным документам Ряховым Д.Г. 25.01.2008г. совершена необычная операция по покупке паев ОПИФ "Уральские зори", ОПИФ "Родниковый край" за наличные денежные средства на общую сумму 1.500.000 руб. (кассовые ордера от 25.01.2008г. N 8, N 14).

В нарушение требований п.п. 1 п.1 ст.7 Федерального закона N 115-ФЗ, п.5.19, 5.20 Положения о регулировании деятельности управляющих компаний, п.3 Правил внутреннего контроля ООО "УК "Инком-Инвест" не обеспечивает идентификацию всех клиентов. ООО "УК "Инком-Инвест" заключен договор о переводе денежных средств от 14.02.2008г. с Небанковской кредитной организацией "Московский клиринговый центр" (далее - МКЦ). В соответствии с условиями указанного договора МКЦ осуществляет перевод денежных средств в ОПИФ "Уральские зори", ОПИФ "Родниковый край" по поручению физических лиц без открытия банковских счетов, через терминалы самообслуживания наличными денежными средствами. По мнению административного органа, указанный порядок приобретения физическими лицами паев ОПИФ "Уральские зори", ОПИФ "Родниковый край" не позволяет осуществлять в полном объеме идентификацию клиентов ООО "УК "Инком-Инвест".

В нарушение п. 16 ст. 38 Федерального закона от 29.11.2001г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" контролер назначен Приказом директора от 02.08.2006г. N 03.

В нарушение требований п. п. 5.7, 5.9, 5.11 Положения о регулировании деятельности управляющих компаний контролер не выявил нарушения требований законодательства РФ, установленные административным органом в ходе проверки, не представил руководителю ООО "УК "Инком-Инвест" отчет о проверке указанных нарушений.

В нарушение ст.ст. 33, 34 Федерального закона от 29.11.2001г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах", п.п. 4.3, 5.3 Положения о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, утвержденного Приказом ФСФР от 08.02.2007г. N 07-13/пз-н, Общество в 2007-2008 г.г. неоднократно нарушало требования к составу и структуре активов паевых инвестиционных фондов (ОПИФ "Уральские зори", ОПИФ "Родниковый край").

При анализе уведомлений ОАО "Специализированный депозитарий пенсионных, паевых инвестиционных фондов "Специальный депозитарий" от 21.08.2007г., 24.08.2007г., 29.08.2007г., 03.09.2007г. заявителем выявлено, что ООО "УК "Инком-Инвест" неоднократно нарушались требования по предоставлению первичных документов в специализированный депозитарий. В нарушение требований п.п.40, 41 Правил размещения средств пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов и контроля за их размещением, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 01.02.2007г. N 63, ООО "УК "Инком-Инвест" направляло первичные документы в ОАО "Специализированный депозитарий пенсионных, паевых инвестиционных фондов "Специальный депозитарий" с нарушением установленных сроков.

ООО "УК "Инком-Инвест" нарушило требования к структуре пенсионных резервов УНПФ "Время", установленные п/п. "л", "р" п.13 Правил размещения средств пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов и контроля за их размещением, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2007 N 63.

В нарушение требований п.4.2 Положения о регулировании деятельности управляющих компаний учетный журнал имущества ОПИФ "Родниковый край" содержит недостоверную информацию. Журнал содержит информацию о совершении 11.04.2008г. операции "Перечисление денежных средств от пайщика" на сумму 950000 руб., тогда как фактически совершена операция "Поступление денежных средств от брокера".

В нарушение требований п. 41 Правил ОПИФ "Уральские зори", ОПИФ "Родниковый край", зарегистрированных ФСФР России 22.06.2007г., оплата паев не осуществлена в предусмотренных Правилами формах. ООО "УК "Инком-Инвест" заключен договор о переводе денежных средств от 14.02.2008г. с МКЦ. В соответствии с условиями договора МКЦ осуществляет перевод денежных средств в фонды по поручению физических лиц без открытия банковских счетов через терминалы самообслуживания наличными денежными средствами. Согласно реестру платежей через терминал самообслуживания физическими лицами оплачены паи ОПИФ "Уральские зори", ОПИФ "Родниковый край". Указанный порядок внесения денежных средств в доверительное управление ОПИФ и включения их в ОПИФ не предусмотрен Правилами фондов ОПИФ "Уральские зори", ОПИФ "Родниковый край".

В нарушение требований п.3.1 Положения о требованиях к порядку и срокам раскрытия информации, связанной с деятельностью акционерных инвестиционных фондов и управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, а также к содержанию раскрываемой информации, утвержденного Приказом ФСФР от 22.06.2005г. N 05-23/пз-н, ООО "УК "Инком-Инвест" не опубликовало до начала формирования паевых инвестиционных фондов "Уральские зори", "Родниковый край" правила управления фондами.

В нарушение требований п.п. 3.16-3.18 Положения о требованиях к порядку и срокам раскрытия информации, связанной с деятельностью акционерных инвестиционных фондов и управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, а также к содержанию раскрываемой информации, утвержденного Приказом ФСФР от 22.06.2005г. N 05-23/пз-н, ООО "УК "Инком-Инвест" не опубликовало в сети Интернет сообщение о стоимости чистых активов ОПИФ "Уральские зори", ОПИФ "Родниковый край" по состоянию на 22.10.2008; составленную по состоянию на 30.06.2008г., 30.09.2008г. справку о стоимости активов ОПИФ "Уральские зори", ОПИФ "Родниковый край" и приложение к ней, справку о стоимости чистых активов ОПИФ "Уральские зори", ОПИФ "Родниковый край" и приложение к ней, отчет о приросте (об уменьшении) стоимости имущества, составляющего ОПИФ "Уральские зори", ОПИФ "Родниковый край"; отчет о вознаграждении управляющей компании и расходах, связанных с доверительным управлением паевым инвестиционным фондом по итогам деятельности за 2007 год.

В нарушение требований п.п.1.3, 1.4 Положения об отчетности акционерного инвестиционного фонда и отчетности управляющей компании паевого инвестиционного фонда, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 22.10.2003 N 03-41/пс, ООО "УК "Инком-Инвест" не представило в ФСФР России ежемесячную отчетность в установленный законодательством срок. Ежемесячная отчетность за декабрь 2007 г., февраль 2008 г. представлена ООО "УК "Инком-Инвест" в ФСФР России 18.01.2008г. (с нарушением срока на 3 дня).

В нарушение требований п.2 ст.51 Федерального закона от 29.11.2001г. "Об инвестиционных фондах" в рекламных статьях, опубликованных ответчиком в июле 2007 в газете "Свое дело", информационно-аналитическом каталоге "Удмуртская республика. Финансы", 16.07.2007г. в газете "Business Class", "Деловая репутация", 18.07.2007г. в газетах "Удмуртская правда", "Известия Удмуртской Республики", не содержится информация о номере и дате регистрации правил доверительного управления ОПИФ "Уральские зори", "Родниковый край", а также информация о возможности увеличения или уменьшения стоимости инвестиционных паев, указание на то, что результаты инвестирования в прошлом не определяют доходов в будущем, что государство не гарантирует доходности инвестиций в инвестиционные фонды, и предупреждение о необходимости внимательного ознакомления с правилами доверительного управления паевым инвестиционным фондом перед приобретением инвестиционных паев.

В нарушение требований п.2 ст.51 Федерального закона от 29.11.2001г. "Об инвестиционных фондах" в рекламных статьях, общества содержатся заявления о возможных выгодах, связанных с услугами (методами) управляющей компании паевого инвестиционного фонда.

По результатам проверки административным органом составлен акт проверки соблюдения лицензионных требований и условий от 11.12.2008г. N 0239-У-9/3 (л.д.28-34,т.1).

12.01.2009г. в отношении ООО "УК "Инком-Инвест" составлен протокол об административном правонарушении N 11-09-050/Пр-ап, в котором указано, что ООО "УК "Инком-Инвест" совершено правонарушение, предусмотренное ч. 3 ст. 14.1. КоАП РФ - осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) (л.д.16-24,т.1).

Региональное отделение Федеральной службы по финансовым рынкам в Волго-Камском регионе обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "УК "Инком-Инвест" к административной ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Пункт 89 ст. 17 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" устанавливает, что деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами подлежит лицензированию.

Как следует из материалов дела, ООО "УК "Инком-Инвест" имеет лицензию ФКЦБ России от 10.08.2006г. N 21-000-1-00296 на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами (л.д. 47 т.1) и осуществляет доверительное управление открытым паевым инвестиционным фондом акций "Уральские зори", открытым паевым инвестиционным фондом смешанных инвестиций "Родниковый край" на основании Правил доверительного управления, зарегистрированных ФСФР России 22.06.2007г. ООО "УК "Инком-Инвест" осуществляет управление пенсионными резервами негосударственного пенсионного фонда Удмуртский негосударственный пенсионный фонд "Время" на основании договора от 20.03.2007г. NДУ-03/01.

Основанием для обращения в арбитражный суд послужило обнаружение административным органом нарушения обществом лицензионных требований установленных п.п. 5 п. 3 ст. 60.1 Федерального закона от 29.11.2001г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах".

Подпунктом 5 пункта 3 ст. 60.1 Федерального закона от 29.11.2001г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" предусмотрено, что лицензионными условиями при предоставлении лицензии управляющей компании являются требования Федерального закона к организации внутреннего контроля.

Обществу вменено нарушение п. 16 ст. 38 Федерального закона от 29.11.2001г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" в связи с тем, что контролер назначен приказом директора ООО "УК "Инком-Инвест" от 02.08.2006г. N 03.

Согласно п.16 ст.38 Федерального закона N 156-ФЗ внутренний контроль должен осуществляться должностным лицом (далее - контролер) или отдельным структурным подразделением управляющей компании (далее - служба внутреннего контроля). Контролер (руководитель службы внутреннего контроля) назначается на должность и освобождается от должности на основании решения совета директоров (наблюдательного совета), а при его отсутствии решения общего собрания акционеров (участников) управляющей компании. Контролер (руководитель службы внутреннего контроля) подотчетен совету директоров (наблюдательному совету) или общему собранию акционеров (участников) управляющей компании.

Суд первой инстанции правомерно указал, что на момент назначения на должность контролера (02.08.2006г.) статьей 38 Федерального закона от 29.11.2001г. N 156-ФЗ не было предусмотрено требование к управляющей компании о назначении на должность контролера на основании решения совета директоров, а при его отсутствии на основании решения общего собрания акционеров.

Данная редакция статьи 38 введена Федеральным законом от 06.12.2007г. N 334-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" и отдельные законодательные акты Российской Федерации". При этом в ней не содержится указания на необходимость переназначения ранее назначенного контролера в новом порядке.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что факт нарушения Обществом требований п. 16 ст. 38 Федерального закона от 07.08.2001г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах", отсутствует.

Апелляционная жалоба доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции в указанной части, не содержит.

Обществу вменено нарушение п. 16 ст. 38 Федерального закона от 29.11.2001г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" в связи с тем, что пункт 1.6. Положения о внутреннем контроле ООО "УК "Инком-Инвест", утвержденного приказом директора ООО "УК "Инком-Инвест" от 02.08.2006г. N 03, предусматривает, что контролер назначается приказом руководителя организации.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно указал, что на момент утверждения директором общества Положение о внутреннем контроле ООО "УК "Инком-Инвест" соответствовало действующему законодательству.

При производстве по делу об административном правонарушении РО ФСФР России в ВКР не исследовано, имеется ли у управляющей компании обязанность изменить п. 1.6 Положения и привести его в соответствие с требованиями, предусмотренными п. 16 ст. 38 Федерального закона от 29.11.2001г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах", не указано каким нормативным актом предусмотрена указанная обязанность.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что факт нарушения Обществом требований п. 16 ст. 38 Федерального закона от 07.08.2001г. N 156-ФЗ, отсутствует, вина Общества административным органом не доказана.

Каких-либо доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции в указанной части, апелляционная жалоба не содержит.

Обществу вменено нарушение требований п. п. 5.7, 5.9, 5.11 Положения о регулировании деятельности управляющих компаний акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов, утвержденного Постановлением ФКЦБ от 18.02.2004г. N 04-5/пс, в связи с тем, что контролер не выявил нарушения требований законодательства, установленные административным органом в ходе проверки, не представил руководителю ООО "УК "Инком-Инвест" отчет о проверке указанных нарушений.

Согласно ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются сведения, в том числе и о событии административного правонарушения.

Между тем, в протоколе об административном правонарушении не зафиксировано, когда и какие именно нарушения должны быть отражены контролером в отчетах, когда данные отчеты должны были быть представлены руководителю общества. Данное нарушение процессуальных требований носит существенный характер, не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о недоказанности административным органом наличия события административного правонарушения и вины Общества в совершении указанного правонарушения.

Обществу вменено нарушение требований п. 1, 3 ст. 7 Федерального закона от 07.08.2001г. N 115-ФЗ, п.п. 5.19, 5.20, 5.21 Положения о регулировании деятельности управляющих компаний акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов, утвержденного Постановлением ФКЦБ от 18.02.2004г. N 04-5/пс, п.5.3, 5.4.2, 5.4.4 Правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, утвержденных Приказом ООО "УК "Инком-Инвест" от 27.10.2006г., в связи с тем, что контролер не выявил и не представил руководителю ООО "УК "Инком-Инвест" и в Росфинмониторинг сведения по необычной операции. По мнению административного органа, Ряховым Д.Г. 25.01.2008г. совершена необычная операция по покупке паев ОПИФ "Уральские зори", ОПИФ "Родниковый край" за наличные денежные средства на общую сумму 1.500.000 руб.

Согласно подпункту 4 пункта 1, пункту 2 статьи 7 Федерального закона N 115-ФЗ организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган не позднее рабочего дня, следующего за днем совершения операции, сведения по подлежащим обязательному контролю операциям с денежными средствами или иным имуществом, а также в целях предотвращения легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма обязаны разрабатывать правила внутреннего контроля и программы его осуществления, назначать специальных должностных лиц, ответственных за соблюдение указанных правил и реализацию указанных программ, предпринимать иные внутренние организационные меры в указанных целях.

Правила внутреннего контроля организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, должны включать порядок документального фиксирования необходимой информации, порядок обеспечения конфиденциальности информации, квалификационные требования к подготовке и обучению кадров, а также критерии выявления и признаки необычных сделок с учетом особенностей деятельности этой организации.

Во исполнение данного требования законодательства Обществом были утверждены в установленном порядке Правила внутреннего контроля, в которых общество установило критерии выявления необычных сделок, перечень признаков необычных сделок, порядок организации передачи сообщения об операции, подлежащей обязательному контролю, а также необычной операции в Росфинмотиторинг.

Пунктом 5.3 Правил внутреннего контроля предусмотрены признаки необычной операции и критерии необычной операции. В качестве одного из критериев необычной операции названо, в том числе совершение нескольких операций на общую сумму не менее 600.000 руб. за счет внесенных клиентом в кассу организации единовременно или по частям наличных денежных средств в размере равном или большем 600.000 руб. за период, равный календарному месяцу.

В случае если условия совершения операции одновременно совпадают как с признаками, так и критериями, сведения о такой операции передаются в Росфинмониторинг в качестве необычной операции. Также сведения об операции передаются в Росфинмониторинг в обязательном порядке в случае, если условия совершения операции совпадают с признаками, указанными в п.п.10 и/или п.п.11 п.5.3 Правил (независимо от совпадения с каким-либо из критериев) (п. 5.3 Правил).

Оценив представленные доказательства в соответствии со ст.71 АПК РФ суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Признавая вышеуказанные операции по покупке паев ОПИФ "Уральский зори", ОПИФ "Родниковый край" Ряховым Д.Г. в качестве необычных операций, административным органом выделен лишь один критерий необычной сделки в виде совершения нескольких операций на общую сумму не менее 600.000 руб. за счет внесенных клиентом в кассу организации единовременно или по частям наличных денежных средств в размере равном или большем 600.000 руб. за период, равный календарному месяцу, при этом административным органом не был произведен одновременный анализа иных установленных Правилами внутреннего контроля Общества критериев и признаков необычной сделки, что не отвечает содержанию утвержденных в установленном порядке Правил внутреннего контроля Общества и содержанию Федерального закона N 115-ФЗ.

Доказательств обратного административным органом в нарушение ст.65, 205 АПК РФ суду апелляционной инстанции представлено не было.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что факт нарушения Обществом требований п. 1, 3 ст. 7 Федерального закона от 07.08.2001г. N 115-ФЗ, п.п. 5.19, 5.20, 5.21 Положения о регулировании деятельности управляющих компаний акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов, утвержденного Постановлением ФКЦБ от 18.02.2004г. N 04-5/пс, п.5.3, 5.4.2, 5.4.4 Правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, утвержденных Приказом ООО "УК "Инком-Инвест" от 27.10.2006г. административным органом не доказан.

Обществу вменено нарушение требований п.п. 1 п.1 ст.7 Федерального закона от 07.08.2001г. N 115-ФЗ, п. п. 5.19, 5.20 Положения о регулировании деятельности управляющих компаний, п. 3 Правил внутреннего контроля в связи с тем, что ООО "УК "Инком-Инвест" не обеспечивает идентификацию всех клиентов.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 7 Федерального закона N 115-ФЗ организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны идентифицировать лицо, находящееся на обслуживании в организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом (клиента).

Согласно п. 3.1.1 Правил внутреннего контроля в отношении каждого клиента, его представителя Организация проводит идентификацию - действия, направленные на получение максимально полных сведений относительно клиента (представителя) и его деятельности. В целях идентификации Организация проводит анкетирование: Организацией составляется документ, содержащий сведения о соответствующем лице и его деятельности (п. 3.3 Правил внутреннего контроля). В целях идентификации клиента Организации - физического лица на основании документа, удостоверяющего личность, анкеты клиента, а также иных необходимых документов, устанавливаются и фиксируются следующие данные: ФИО, гражданство, дата и место рождения, место жительства (регистрации), место пребывания, ИНН, образец подписи, тип физического лица (физ. лицо или ПБОЮЛ), сведения о документе, удостоверяющем личность (п. 3.4. Правил внутреннего контроля).

Как усматривается из материалов дела, между МКЦ и ООО "УК "Инком-Инвест" заключен договор о переводе денежных средств от 14.02.2008г. Пунктом 2.5. указанного договора определено, что стороны договора соглашаются с тем, что МКЦ осуществляет прием платежей в пользу Компании на пополнение счетов только авторизованных клиентов. Авторизованные клиенты - клиенты, предоставившие Компании свои персональные данные (Ф.И.О., данные документа, удостоверяющего личность), не вызывающие сомнения у Компании в их достоверности. Персональные данные на каждого клиента хранятся в базе данных Компании. МКЦ имеет оперативный доступ к персональным данным клиента, авторизованного Компанией и использующего сервис МКЦ. При необходимости МКЦ имеет право на основании запроса получить на бумажном носителе копии паспортных данных, заверенные в установленном порядке Компанией в срок до 3-х дней.

Согласно п. 2.2.4 договора МКЦ имеет право отказать плательщику в проведении платежа в случаях получения отрицательного результата проверки реквизитов, указанных плательщиком; неполучения положительного результата по авторизации операции плательщика; возникновения технических неполадок в Терминалах самообслуживания.

В силу п. 3.1 договора МКЦ осуществляет передачу Компании данных о принятых через Терминалы самообслуживания платежах путем предоставления Реестра платежей в форме, приведенной в Приложении N 3 к договору, которой предусмотрено указание следующей информации: даты и времени приема платежа, номера заявки, Ф.И.О. плательщика, наименования ОПИФ, суммы платежа, общего количества платежей и общей суммы за отчетный период.

Таким образом, при покупке физическими лицами паев ОПИФ обществом осуществлялась идентификация плательщиков.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что факт нарушения Обществом требований п.п. 1 п.1 ст. 7 Федерального закона от 07.08.2001г. N 115-ФЗ, п. п. 5.19, 5.20 Положения о регулировании деятельности управляющих компаний, п. 3 Правил внутреннего контроля отсутствует.

Доводы апелляционной жалобы в данной части судом апелляционной инстанции с учетом вышеизложенного отклоняются, как необоснованные.

Ответчику вменено нарушение требований п.п. 3.16-3.18 Положения о требованиях к порядку и срокам раскрытия информации, связанной с деятельностью акционерных инвестиционных фондов и управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, а также к содержанию раскрываемой информации, утвержденного Приказом ФСФР от 22.06.2005г. N 05-23/пз-н.

Как установил суд первой инстанции, сообщение о стоимости чистых активов ОПИФ "Уральские зори", ОПИФ "Родниковый край" по состоянию на 22.10.2008г. опубликовано в сети Интернет по адресу www.incomfunds.ru. Сообщение размещено 23.10.2008г. В настоящее время информация находится в архиве данных по соответствующим адресам. Составленные по состоянию на 30.06.2008г., 30.09.2008г. справки о стоимости чистых активов ОПИФ "Уральские зори", ОПИФ "Родниковый край" и приложения к ним, отчеты о приросте (об уменьшении) стоимости имущества, составляющего ОПИФ "Уральские зори", ОПИФ "Родниковый край" размещены на соответствующих сайтах 24.07.2008г. и 10.11.2008г. Отчет о вознаграждении управляющей компании и расходах, связанных с доверительным управлением паевыми инвестиционными фондами по итогам деятельности за 2007 год опубликован на сайте в разделах "Раскрытие информации", ссылка "Отчетность за 2007 год" по соответствующим электронным адресам (л.д. 85-92,т.1).

При изложенных обстоятельствах, факт нарушения Обществом требований п.п. 3.16-3.18 вышеуказанного Положения также не доказан региональным отделением.

Каких-либо доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции в данной части, апелляционная жалоба не содержит.

Обществу вменено нарушение требований к содержанию распространяемой, предоставляемой или раскрываемой информации о паевых инвестиционных фондах, предусмотренных п.2 ст.51 Федерального закона от 29.11.2001г. "Об инвестиционных фондах", а именно в рекламных статьях, опубликованных ответчиком в июле 2007 в газете "Свое дело", информационно-аналитическом каталоге "Удмуртская республика. Финансы", 16.07.2007г. в газете "Business Class", "Деловая репутация", 18.07.2007г. в газетах "Удмуртская правда", "Известия Удмуртской Республики", не содержится информация о номере и дате регистрации правил доверительного управления ОПИФ "Уральские зори", "Родниковый край", а также информация о возможности увеличения или уменьшения стоимости инвестиционных паев, указание на то, что результаты инвестирования в прошлом не определяют доходов в будущем, что государство не гарантирует доходности инвестиций в инвестиционные фонды, и предупреждение о необходимости внимательного ознакомления с правилами доверительного управления паевым инвестиционным фондом перед приобретением инвестиционных паев.

Суд первой инстанции, приходя к выводу об отсутствии нарушения Обществом требований к содержанию распространяемой, предоставляемой или раскрываемой информации о паевых инвестиционных фондах, предусмотренных п.2 ст.51 Федерального закона от 29.11.2001г. "Об инвестиционных фондах", указал, что информация о номере и дате регистрации правил доверительного управления ОПИФ "Уральские зори", ОПИФ "Родниковый край" не могла быть указана в рекламных статьях, опубликованных ответчиком 16.07.2007г. и 18.07.2007г. в соответствующих газетах, поскольку уведомление о регистрации правил доверительного управления паевыми инвестиционными фондами поступило в адрес общества только 20.07.2007г.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, уведомление о регистрации правил доверительного управления паевыми инвестиционными фондами поступило в адрес общества по факсу 05.07.2007г. (л.д.83,т.1), следовательно обществу на момент опубликования рекламных статей в вышеуказанных печатных изданиях были известны номер и дата регистрации Правил фондов, что свидетельствует о наличии события вменяемого правонарушения.

В то же время, исходя из представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что вопрос о наличии вины общества в совершении вменяемого административного правонарушения в нарушении ст. 1.5 КоАП РФ административным органом не исследовался.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вина общества в совершении указанного правонарушения, административным органом не доказана, следовательно, состав административного правонарушения, вменяемого обществу, независимо от того, что событие административного правонарушения нашло свое подтверждение, в действиях ООО "УК "Инком-Инвест" отсутствует.

Обществу также вменены следующие нарушения: нарушения требований к составу и структуре активов паевых инвестиционных фондов общества, предусмотренных ст.ст.33, 34 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах", Положением о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, утвержденным Приказом ФСФР РФ от 08.02.2007 N 07-13/пз-н; нарушение требований к составу и структуре активов при размещении пенсионных резервов, предусмотренных п.40, 41 Правил размещения средств пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов и контроля за их размещением, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 01.02.2007 N 63; нарушение требований к учету имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд; нарушение требований оплаты паев паевого инвестиционного фонда.

Согласно ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Кроме того, выяснению подлежит вопрос о том, истек либо не истек на момент рассмотрения спора по существу срок давности привлечения к административной ответственности.

Статьей 4.5 КоАП РФ установлены сроки давности привлечения к административной ответственности, истечение которых является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении в силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса.

Срок давности привлечения к ответственности исчисляется по общим правилам исчисления сроков - со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонарушения).

Согласно ч. 1, 2 ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 указанной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Доводы заявителя жалобы о том, что правонарушение является длящимся, что днем обнаружения правонарушения является день составления акта проверки (11.12.2008г.), судом апелляционной инстанции отклоняются.

В соответствии с п. п. 14, 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ" длящимся является такое административное правонарушение, которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. Невыполнение предусмотренной нормативным правовым актом обязанности к установленному в нем сроку не является длящимся административным правонарушением. Оно является оконченным с момента истечения этого срока.

Обстоятельства, послужившие основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, имели место в день получения административным органом уведомлений ОАО "Специальный депозитарий", в день заключения обществом договора о переводе денежных средств с МКЦ, в день внесения обществом недостоверной информации в учетный журнал имущества паевого инвестиционного фонда, следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности по данным нарушениям истек.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Волго-Камском регионе о привлечении ООО "УК "Инком-Инвест" к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19.02.2009г. по делу N А71-284/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Волго-Камском регионе - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Л.Ю. Щеклеина Т.И. Мещерякова