Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2008 г. N 17АП-3774/08

г. Пермь

24 июня 2008 г.

Дело N А71-1360/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 июня 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И.В.

судей Богдановой Р.А., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.,

при участии:

от заявителя ООО "Игринский строительно-монтажный участок" - Михеев А.С., паспорт 9402 976423, доверенность N 182 от 14.03.2008г.;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 4 по Удмуртской Республике - Милькин А.А., удостоверение УР N 242080, доверенность N 124 от 10.09.2007г.;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица

Межрайонной ИФНС России N 4 по Удмуртской Республике

на решение арбитражного суда Удмуртской Республики

от 21 апреля 2008 года

по делу N А71-1360/2008,

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.,

по заявлению ООО "Игринский строительно-монтажный участок"

к Межрайонной ИФНС России N 4 по Удмуртской Республике

о признании решения инспекции частично недействительным,

установил:

ООО "Игринский строительно-монтажный участок" (далее ООО "Игринский СМУ") обратилось в арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 4 по Удмуртской Республики от 03.12.2007г. N 7 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль за 2006 г. в сумме 413 593 руб., налога на добавленную стоимость (далее НДС) в сумме 537 835,30 руб.

Решением арбитражного суда Удмуртской Республики от 21.04.2008г. заявленные требования удовлетворены: признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 7 от 03.12.2007г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 413 593 руб., НДС в сумме 537 835,30 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций, как несоответствующее ст. 40, главам 21 и 25 НК РФ.

Не согласившись с вынесенным решением, Межрайонная ИФНС России N 4 по Удмуртской Республике обратилась с апелляционной жалобой, согласно которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме, поскольку судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Заявитель жалобы полагает, что деятельность общества, которая была направлена на заключение заведомо невыгодных сделок, и искусственное занижение цены, противоречит положениям п.1 ст. 2 ГК РФ. Поскольку ОАО "Удмуртнефть" является конечным потребителем выполненных ООО "Игринский СМУ" строительно-монтажных работ, является заказчиком по договорам подряда, дальнейшей реализации работ не происходи, то отсутствует возможность формирования цены в целях налогообложения методом цены последующей реализации. Также общество не относится к субъектам малого предпринимательства, в связи с чем, правомерно применено показатель рентабельности 4,89%, определенный Удмуртстатом. Аналогичным образом определена рыночная цена на ЖБИ.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

ООО "Игринский СМУ" представлен письменный отзыв на жалобу, согласно которому просит оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения, общество и ОАО "Удмуртнефть" не являются взаимозависимыми лицами, сделки между ними заключены на тендерной основе. Применение затратного метода налоговым органом не допустимо. Кроме того, налогоплательщик является малым предприятием, в связи с чем применение коэффициента рентабельности в размере 4,89 % неправомерно. Применение указанного коэффициента к продукции ЖБИ также неправомерно, поскольку данный коэффициент связан с уровнем прибыли от выполнения строительно-монтажных работ. Судом первой инстанции обоснованно обращено внимание на нарушение прав налогоплательщика при вынесении оспариваемого решения.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу инспекции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 4 по Удмуртской Республики по результатам проведенной выездной налоговой проверки ООО "Игринский СМУ" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 30.11.2004г. по 31.12.2006г. составлен акт N 7 от 01.10.2007г. (л.д. 42-99, т.1) и, с учетом возражений налогоплательщика, вынесено решение N 7 от 03.12.2007г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением УФНС России по Удмуртской Республике от 23.01.2007г. N 24-12/00777 по апелляционной жалобе ООО "Игринский СМУ" решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Удмуртской Республике от 03.12.2007г. N 7 изменено путем отмены штрафных санкций за неуплату (неполную уплату) налога на имущество за 2005 г. в размере 725,80 руб. В остальной части решение оставлено без изменения (л.д. 100-105, т.1).

Названным решением обществу доначислен НДС в сумме 621 733,60 руб., налог на прибыль в сумме 413 593 руб., транспортный налог в сумме 800 руб. и налог на имущество в сумме 3 629 руб., соответствующие суммы пени в общей сумме 115 667,17 руб. и штрафные санкции по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 211 534 руб.

На разрешение суда поставлены вопросы о правомерности доначисления НДС в сумме 537 835,30 руб. и налога на прибыль в сумме 413 593 руб., соответствующие суммы пени и штрафные санкции.

Основанием для доначисления данных сумм налогов, пеней и штрафов явились выводы проверяющих о том, что взаимозависимость общества с ОАО "Удмуртнефть" и с ЗАО "Промстройгаз" повлияла на установление в договорах на выполнение строительно-монтажных работ и при реализации ЖБИ заниженных цен. В связи с чем, инспекцией стоимость строительно-монтажных работ и стоимость железобетонных изделий определена затратным способом в соответствии с положениями ст. 40 НК РФ.

Посчитав, что решение налогового органа в оспариваемой части нарушает права и законные интересы, общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии взаимозависимости между налогоплательщиком и ОАО "Удмуртнефть". Участие общества в торгах и предложение наименьшей цены работ с целью получения заказов вызвано наличием разумных экономических причин и деловой цели. В нарушение требований ст. 200 АПК РФ налоговым органом не представлено доказательств того, что рыночная цена строительно-монтажных работ и цены реализации железобетонных изделий, примененная в сделках существенно отличается от рыночных цен, сложившихся на указанные работы и изделия. Кроме того, суд первой инстанции установил факт существенного нарушения прав лица, привлекаемого к налоговой ответственности, при вынесении оспариваемого решение.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва налогового органа, заслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Из п. 1 ст. 252 НК РФ следует, что в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с положениями ст. 153 НК РФ налоговая база по НДС при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003г. N 329-О разъяснил, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. Однако правоприменительные органы не вправе истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Обязанность налогового органа доказать обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта следует из ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в 2006 г. ООО "Игринский СМУ" осуществляет реализацию товаров, работ, услуг ЗАО "Промстройгаз", ЗАО "Игринский СМУ", ОАО "Удмуртнефть".

С ОАО "Удмуртнефть" заключены договора подряда N 11856 от 10.03.2006г. на текущее обслуживание станков-качалок (перемонтаж), N 12694 от 19.07.2006г. на капитальный ремонт трубопровода из дренажной емкости на КСП "Зура", N 12695 от 19.07.2006г. на капитальное строительство объекта "Строительство трубопровода и топливного хозяйства на котельной КСП Красногорского н/м НГДУ "Игра", N 12725 от 24.07.2006г. на капитальный ремонт бригадного дома бригады N 6, бригады N 3 ДНС-9 Чутырского н/м, АБК Красногорского Н/м, НГДУ "Игра", N 12609 от 19.06.200г. на капитальное строительство объекта "Система заводнения Михайловского н/м НГДУ "Игра".

Согласно данным договорам подряда, подрядчик ООО "Игринский СМУ" обязуется в срок, установленный договором, построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы.

Факт заключения договоров, выполнения работ и оплаты не оспаривается налоговым органом.

При этом инспекцией в ходе проверки журналов-ордеров по счету 90.1.1 по субконто "Доходы от реализации", счету 90.2.1 по субконто "Расходы от реализации", 90.,3.1 "Налог на добавленную стоимость" и счету 91.2.1 "Прочие расходы", установлено, что деятельность общества по данным договорам убыточна.

Из допроса руководителя ООО "Игринский СМУ" установлено, что налогоплательщик в течение 2006 г. заключало договора на строительно-монтажные работы по сниженным ценам, что повлияло на результат сделок по оказанию услуг, тем самым занизив налогооблагаемый оборот по налогу на прибыль.

Налоговым органом в ходе проверки сделан вывод о том, что ООО "Игринский СМУ" и ОАО "Удмуртнефть" являются взаимозависимыми поскольку в рассматриваемый период выручка общества от реализации строительно-монтажных работ составила 53,7 % от общей суммы реализации СМР, а с учетом работ выполненных обществом по договорам субподряда с ЗАО "Игринский СМУ, заказчиком которых выступало ОАО "Удмуртнефть", доля выручки от реализации строительно-монтажных работ составила, по данным инспекции 99,5 % . Указанные обстоятельства, по мнению инспекции, повлияли на установление более низкой цены на выполняемые обществом строительно-монтажные работы. При этом инспекция в качестве обстоятельств, подтверждающих наличие взаимозависимости, указала на то, что все договоры на выполнение работ заключены обществом по результатам конкурсов, проводимых ОАО "Удмуртнефть".

Судом первой инстанции обоснованно выводы инспекции о наличии взаимозависимости между обществом и ОАО "Удмуртнефть" не приняты по следующим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой начисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В соответствии с ч.1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в том числе, если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Однако, в соответствии с пунктом 3 статьи 40 НК РФ налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней по сделкам между взаимозависимыми лицами только в случаях, если цены на товары (работы, услуги) по таким сделкам отклоняются более чем на 20% от рыночной цены на идентичные (однородные) товары (работы, услуги).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 N 441-О указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пеней, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), однако это право может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Между тем, непосредственного и (или) косвенного участия ООО "Игринский СМУ" в ОАО "Удмуртнефть" не установлено.

Отношения между ними не оказывают влияние на условия или экономические результаты их деятельности, поскольку договора подряда заключены на тендерной основе.

Целью проведения торгов (ст.ст. 447, 448 ГК РФ), в том числе проводимых и коммерческой организацией, является выявления победителя, предложившего наилучшие условия выполнения заказа, в данном случае заказа на выполнение строительно-монтажных работ. Участники конкурса конкурируют между собой, в результате добросовестной конкуренции определяется рыночная стоимость работ (услуг).

Как следует из протоколов Договорной (конкурсной) комиссии ОАО "Удмуртнефть" и договоров, заключенных по результатам конкурсов (л.д. 106-154, т.1), предложения участников конкурса существенно не отличались по цене работ. Недобросовестность конкурсной комиссии при определении победителя конкурса не установлена.

Кроме того, как следует из сводной таблицы, приведенной на странице 4 оспариваемого решения, сделки по выполнению строительно-монтажных работ по заказам ОАО "Удмуртнефть" были для общества не только убыточными, по части сделок общество получило прибыль.

Ссылка налоговой инспекции на то, что общество принимало на себя выполнение заведомо убыточных заказов, что следует из допроса руководителя общества Тимошенко В.С. (стр. 10 решения), судом апелляционной инстанции отклонена, поскольку руководитель общества указал, что иногда общество брало на себя объекты заведомо убыточные в целях сохранения коллектива и специалистов, так как на тендерных сделка много претендентов и была опасность остаться без работы.

Таким образом, участие общества в торгах и предложение наименьшей цены работ с целью получения заказов вызвано наличием разумных экономических причин и деловой цели.

Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах, инспекцией не доказана взаимосвязь общества и ОАО "Удмуртнефть" и факт искусственного занижения обществом стоимости строительно-монтажных работ, соответственно, инспекцией не доказано свое право на перерасчет налоговых обязательств общества по правилам статьи 40 НК РФ.

Кроме того, инспекцией не доказана правомерность применения затратного метода определения рыночной цены.

В соответствии с п.2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам.

В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

В силу п.4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Согласно п. 10 названной статьи НК РФ при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Пунктом 11 ст. 40 Кодекса установлено, что должны использоваться официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги.

Согласно оспариваемому решению налогового органа для определения цены услуг по СМР в соответствии с п.10 ст. 40 НК РФ использован затратный метод.

За основу вывода о занижении цен налоговым органом принято то обстоятельство, что часть сделок, совершенных обществом с ОАО "Удмуртнефть", была убыточной.

Поскольку при проведении налоговой проверки уровень рыночных цен по сравнению с ценами по спорным сделкам не исследовался, в материалах дела отсутствуют какие-либо источники информации о рыночных ценах на аналогичные услуги, то налоговым органом не доказана правомерность применения затратного метода определения рыночной цены.

Кроме того, при определении рыночной стоимости СМР затратным методом инспекцией за основу расчета принят показатель прибыли в размере 4,89 %, определенный Удмуртстатом "по оперативным данным без учета организаций малого бизнеса" в целом по Удмуртской Республике.

Согласно вышеприведенной справке уровень рентабельности строительных организаций в 2006 г. по Игринскому району без учета организаций малого бизнеса составил - 0,41%.

Согласно справке статистического наблюдения (л.д. 64-67, т.2) в 2006 г. в обществе было 33 работника списочного состава. Таким образом, в силу Федерального закона N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" общество относилось к субъектам малого бизнеса. Сведений о рентабельности строительно-монтажных работ для субъектов малого предпринимательства инспекцией не представлено.

Ссылка налогового органа на расчет ЕСН за 2006, согласно которому численность работников показана 131 человека, судом апелляционной инстанции рассмотрена и отклонена, поскольку в данном расчете отражена численность всех физических лиц, работавших в организации в течение налогового периода и которым производились выплаты, то есть списочная, а не среднесписочная численность организации.

Таким образом, налоговым органом неверно доначислены налог на прибыль и НДС, в том числе и в связи с применением неверного коэффициента рентабельности.

Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

По результатам сделки ООО "Игринский СМУ" с ЗАО "Промстройгаз" по реализации ЖБИ, инспекцией в оспариваемом решении установлен факт отклонения рыночных цен более чем на 20%.

Налогоплательщик не оспаривает наличие взаимозависимости между ООО "Игринский СМУ" и ЗАО "Промстройгаз".

Вместе с тем, доказательства того, что взаимозависимость налогоплательщика с данным лицом , а также отношения между ними оказывают влияние на условия или экономические результаты их деятельности в материалах дела не содержатся, суду апелляционной инстанции инспекцией в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены, а потому у налогового органа отсутствовали основания для применения положений ст. 40 НК РФ при расчете налоговых обязательств общества по данным операциям.

Более того, само по себе применение затратного метода для определения рыночной цены на продукцию ЖБИ в условиях массового предложения аналогичной продукции различными производителями, а также при реализации данным обществом ЖБИ прочим потребителям, произведено неправомерно.

Определение рыночной цены на изделия ЖБИ затратным методом с применением уровня рентабельности 4,89%, определенной Удмуртстатом "по оперативным данным без учета организаций малого бизнеса" в целом по Удмуртской Республике проведено налоговым органом необоснованно, поскольку указанный коэффициент связан с уровнем прибыли от выполнения строительно-монтажных работ и не связан с производством и реализацией ЖБИ.

Кроме того, как указано ранее, коэффициент определен без учета организаций малого бизнеса, к которым относится налогоплательщик и учтен коэффициент рентабельность в целом по Удмуртской Республике, а не по Игринскому району.

Таким образом, инспекцией не представлено доказательств того, что уровень цен, применяемый обществом при реализации железобетонных изделий, существенно отличался от средней (рыночной) цены реализации при совершении сделок на сопоставимых условиях.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа в данной части обоснованно признано недействительным.

Оспаривая решение налогового органа, ООО "Игринский СМУ" указывает, что Межрайонной ИФНС России N 4 по Удмуртской Республике при вынесении решения нарушены положения статьи 101 Налогового кодекса РФ.

В соответствии со ст. 21 НК РФ каждому налогоплательщику гарантируется право представлять свои интересы в налоговых правоотношениях, давать налоговым органам и их должностным лицам пояснения, связанные с исчислением и уплатой налога по результатам проведения налоговых проверок, то есть в полном объеме осуществлять защиту своих прав.

Согласно п.2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Пунктом 7 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (п. 14 ст. 101 НК РФ).

Из материалов дела следует, что извещением от 29.10.2007г. N 91 общество было уведомлено о рассмотрении материалов проверки на 02.11.2007г.

02.11.2007г. вынесено решение N 7/5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 03.12.2007г.

03.12.2007г. по результатам рассмотрения материалов проверки, возражений общества и дополнительных материалов, полученных в рамках проведения дополнительный мероприятий налогового контроля, вынесено решение N 7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что возможность представить свои возражения обществу по результатам данных дополнительной проверки не обеспечена, о времени и месте рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик не извещался.

Доказательства обратного инспекцией не представлены.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении, влекущем за собой существенные нарушения прав налогоплательщика на свою защиту.

Таким образом, решение налогового органа в рассматриваемой части обосновано признано недействительным, в связи с чем решение суда не подлежит отмене, а жалоба - удовлетворению.

Учитывая, что в удовлетворении апелляционной жалобы налогового органа отказано, определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2008г. инспекции предоставлена отсрочка по уплате госпошлины, то в соответствии со ст. 110 АПК РФ с Межрайонной ИФНС России N 4 по Удмуртской Республике подлежит взысканию госпошлина в сумме 1 000 руб. в доход федерального бюджета

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Удмуртской Республики от 21.04.2008г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 4 по Удмуртской Республике в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

И. В. Борзенкова

Судьи

Р.А. Богданова Г.Н. Гулякова