Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2009 г. N 17АП-3721/09

г. Пермь

25 мая 2009 г.

Дело N А60-41940/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 мая 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Васевой Е.Е.

Судей Виноградовой Л.Ф., Хаснуллиной Т.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровой З.В.

при участии:

от истца - Закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3": Казаков А.М. по доверенности от 25.12.2008, Чикурова Е.Ю. по доверенности от 25.12.2008

от ответчика - Общества с ограниченной ответственностью "ТрансОтель": Нестерова О.С. по доверенности от 10.02.2009

от третьего лица - Общества с ограниченной ответственностью "УСГ-Строй": не явились

Лица, участвующие в деле извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

Общества с ограниченной ответственностью "ТрансОтель",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 24 марта 2009 года

по делу N А60-41940/2008

принятое судьей Платоновой Е.А.

по иску Закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3"

к Обществу с ограниченной ответственностью "ТрансОтель"

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "УСГ-Строй"

о взыскании долга по договору генерального подряда,

установил:

Закрытое акционерное общество "Строительно-монтажное управление N 3" (далее - ЗАО "СМУ-3") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "ТрансОтель" (далее - ООО "ТрансОтель") о взыскании суммы основного долга (гарантируемая сумма) в размере 3 628 259,61 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "УСГ-Строй" (далее - ООО "УСГ-Строй").

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24 марта 2009 года по делу N А60-41940/2008, принятым судьей Платоновой Е.А., исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ООО "ТрансОтель" в пользу ЗАО "СМУ-3" взыскан основной долг в сумме 3 628 259,61 руб.

Ответчик, ООО "ТрансОтель", в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать, ссылается на то, что судом первой инстанции не принято во внимание то обстоятельство, что наличие дефектов в выполненных работах было выявлено и признано истцом до получения заключения инструментального обследования ООО "ТЕХКОН" и оставления истцом строительной площадки 25.04.2008. Оставление истцом строительной площадки до завершения работ по устранению дефектов является существенным нарушением условий договора. Вывод суда первой инстанции о том, что письма истца о готовности приступить к работам оставались без ответа и выявленные дефекты работ не устранены по вине ответчика, не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам. Представители истца в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Истец, ЗАО "СМУ-3", в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылается на то, что замечания генподрядчиком не устранены по вине инвестора и заказчика, работы на объекте продолжаются при наличии данных недостатков. Инвестор и заказчик заявляя о выявленных недостатках выполненных работ, не давали возможности их устранить, уклонялись от исполнения обязательств по договору N 300 от 27.07.2007 - оплаты гарантийной суммы. Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы письменного отзыва.

Третье лицо, ООО "УСГ-Строй", письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, представитель в судебное заседание не явился.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, 27.07.2007 между ООО "УСГ-строй" (заказчик), ООО "ТрансОтель" (инвестор) и ЗАО "СМУ-3" (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда N 300, в соответствии с условиями которого, ООО "ТрансОтель" совместно с ООО "УСГ-строй" поручает, а ЗАО "СМУ-3" принимает на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по возведению монолитных несущих конструкций (каркаса) и наружных ограждающих стен надземной части здания в объеме рабочей проектной документации и по ценам в соответствии с условиями договора, а также в сроки и в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1), а ООО "ТрансОтель" совместно с ООО "УСГ-строй" принять выполненные работы в установленном порядке и оплатить обусловленную договором цену.

В последующем между сторонами заключены дополнительные соглашения к указанному договору N 1-10.

В соответствии с п.4.8 договора генподрядчик ежемесячно передает заказчику акт формы КС-2 в срок 25 числа текущего месяца. Заказчик в течение 3-х рабочих дней рассматривает представленный акт формы КС-2, проверяет объемы выполненных работ и их стоимость, при их соответствии одобряет акт формы КС-2, а затем в течение одного дня направляет ответчику для подписания и оплаты.

Согласно п.4.9 договора подряда после одобрения заказчиком формы КС-2, инвестор в течение 3-х рабочих дней подписывает форму КС-2, справку формы КС-3 и проводит оплату не позднее 7-го числа последующего месяца на основании выставленной генподрядчиком счета-фактуры.

Согласно п.4.11 договора ежемесячно от суммы выполненных работ генподрядчика удерживается гарантийная сумма в размере 5%, которая выплачивается истцу в течение 15 банковских дней с даты подписания окончательного акта сдачи на данные виды работ и при отсутствии замечаний со стороны заказчика и инвестора.

Предусмотренные договором подряда и дополнительными соглашениями работы истцом выполнены. Факт выполнения работ истцом и приемки ее ответчиком, подтверждается подписанными между сторонами трехсторонними актами формы КС-2, а также справками о стоимости выполненных работ, на общую сумму 72 827 793 руб. Для оплаты выполненных работ истец выставил в адрес ответчика счета-фактуры с указанием объема выполненных работ и их стоимости без учета предусмотренной п. 4.11 договора суммы удержания.

Выполненные работы, за вычетом гарантийной суммы, оплачены ответчиком в полном объеме, в подтверждение чего в материалы дела представлены платежные поручения за период с 30.07.2007 по 07.03.2008, факт оплаты не оспаривается сторонами.

09.01.2008 истец направил в адрес заказчика - ООО "УСГ-строй" письмо, которым гарантировал, что в случае выявления недостатков в монолитных конструкциях здания гостиницы "ТрансОтель" их устранение будут произведено в кратчайшие сроки (т.1 л.д.46).

12.02.2008 истец направил ООО "УСГ-строй" письмо, где указал, что замечания, касающиеся поверхности перекрытий и стен лестничных клеток будут устранены им при наступлении необходимого температурного режима, а так же в соответствии с обязательствами, указанными акте об устранении недостатков, допущенных ЗАО "СМУ-3" при возведении монолитного железобетонного каркаса здания гостиницы. Истец просил выплатить премиальную сумму и гарантийную сумму, за вычетом удержания денежных средств в размере стоимости работ по устранению дефектов до устранения недостатков (т.1 л.д.47).

Письмом от 13.03.2008 истец гарантировал ответчику устранение недостатков (т.2 л.д.61).

11.04.2008 истец получил от ООО "УСГ-строй" заключение по инструментальному обследованию монолитных железобетонных конструкций, выполненных ЗАО "СМУ-3", и просьбой провести детальный анализ данного заключения и в срок до 15.04.2008 предоставить обоснование несоответствия исполнительных съемок. Для устранения отклонений от требований, предъявляемых СНиП 3.03.01-87 п.2.113 ООО "УСГ-строй" рекомендовало обратиться в проектную организацию ООО "ПСК "Домината" для разработки проектного решения (т.1 л.д.50). Указанным заключением установлено, что в определенных точках наблюдается отклонение от п.2.113 СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции", перекрытие кровли в определенных осях выполнено с дефектом (разница в отметках на указанном участке местами достигает 40 мм), конструкций несоосных, с существенными отклонениями от вертикали не обнаружено; в ходе визуального обследования трещин, разломов и других дефектов, существенно снижающих прочность и устойчивость конструкций, не наблюдалось (т.2 л.д.25).

24.04.2008 ЗАО "СМУ-3" сообщило о необходимости передачи стройплощадки заказчику с 25.04.2008, в связи с чем вынуждено демонтировать внутренние линии обеспечения электроэнергии, вывезти строительные бытовки и склады, а так же расторгнуть договор с ЕЭСК по содержанию электросетей не объекте "ТрансОтель". Данное решение принято истцом ввиду отсутствия ответа по определению стоимости содержания строительной площадки и несения непредвиденных затрат по ее содержанию (т.1 л.д.49). 25.04.2008 по акту произведен возврат строительной площадки (т.2 л.д.102).

В письме от 12.05.2008 истец указал, что в связи с наступлением благоприятного температурного режима готов приступить к устранению вышеуказанных замечаний с 15.05.2008. В связи с чем, просил до 15.05.2008 согласовать техническое решение по устранению замечаний относительно верха плит перекрытий и стен лестничных клеток и обеспечить возможность производства ЗАО "СМУ-3" данных работ (т.1 л.д.48). Письмо от 25.06.2008 направленное истцом в адрес ООО "УСГ-строй" содержит сведения о получении истцом согласования технического решения по устранению замечаний и готовности приступить к их устранению, в связи с чем просил предоставить возможность для проведения работ до 30.06.2008 (т.1 л.д.51).

Письмами от 11.07.2008, направленными ответчику и третьему лицу, истец обратился с требованием перечислении денежных средств. В данных письмах истцом сделан вывод о том, что заказчиком и инвестором работы приняты в полном объеме, без замечаний. Указанный вывод сделан из того, что ответы на письма о готовности приступить к работам по устранению замечаний не получены, возможность начала проведения работ отсутствовала в связи с не предоставлением допуска на строительную площадку (т.1 л.д.53).

ООО "УСГ-строй" сообщило в письме от 17.07.2008 о проведения работ по устранению недостатков до 31.07.2008, при этом указало о необходимости регистрации в отделе ГСН МТУ Ростехнадзора по УФО начала работ, возобновлении или компенсации на период работ затрат по охране строительной площадки, водопонижению в дренажной системе, решении вопроса об обеспечении электроэнергией для производства работ, получения рекомендаций от проектировщиков и согласование с заказчиком (т.1 л.д.54). В письме от 24.07.2008 ООО "УСГ-строй" указало о том, что предложенные технические решения по устранению замечаний находятся в процессе согласования (т.1 л.д.55).

В письме от 28.07.2008 истец вновь сообщил о готовности в любое время с письменного разрешения приступить к работам по устранению недостатков, указав, что считает нецелесообразным извещение о начале работ и регистрации в органах ГСН Ростехнадзора, а так же готовности о компенсации затрат по охране и водопонижению на строительной площадке на период производства работ, при этом указав, что электроэнергией обеспечит себя за счет собственных автономных электрогенераторов (т.1 л.д.57).

ООО "УСГ-строй" посчитало возможным возобновление производства работ по устранению замечай только при выполнении всех условий, оговоренных в письме от 17.07.2008, о чем направило соответствующее письмо. Кроме того, третье лицо указало на необходимость доработки технического решения по устранению замечаний, в представленном техническом решении отражены ответы не на все вопросы (т.1 л.д.58).

Письмо истца от 31.07.2008 о готовности приступить к работе по устранению недостатков и осуществлении допуска специалистов ЗАО "СМУ-3" на объект с 15.08.2008 по 12.08.2008, оставлено без ответа (т.1 л.д.59).

Истцом в адрес ответчика направлена претензия от 18.08.2008 с требованием о выплате предусмотренной договором суммы удержания - 3 628 259,61 руб., которая получена ответчиком (т.1 л.д.76-79).

В ответ на указанную претензию ответчик сообщил, что им оформляются документы для возобновления строительно-монтажных работ на объекте с привлечением нового подрядчика, об оценке дефектов будет сообщено в срок до 30.09.2008. Затем будет решен вопрос о возможности выполнения истцом обязательства в части устранения недостатков по договору N 300.

В последующем из переписки сторон следует, что ООО "УСГ-строй" просило истца предоставить предложения по устранению дефектов, допущенных при устройстве монолитных перекрытий (т.1 л.д.60), в письме от 15.10.2008 дало согласие на возможность выполнения работ с 16.10.2008 (т.1 л.д.62). Согласно акту от 11.11.2008 во исполнение требований ООО "УСГ-строй" были выполнены исполнительные съемки нижних поверхностей плит перекрытий (т.1 л.д.66).

Письмом от 12.11.2008 истец предложил ответчику подписать дополнительное соглашение к договору N 300 от 27.07.2007 и согласовать программу действий по окончанию договорных обязательств по вышеназванному договору. Программа действий, предложенная истцом, содержит перечень процессов в рамках устранения замечаний по выполнению ЗАО "СМУ-3" работ и срок их исполнения (т.1 л.д.68,69). Ответ на указанное письмо от ответчика и третьего лица не получен, дополнительное соглашение со стороны указанных лиц не подписано.

В ноябре 2008 года истец так же не был допущен к проведению работ для устранения замечаний, из переписки следует, что ООО "УСГ-строй" требовало дать объяснения по поводу значительной разницы в результатах измерений нижних поверхностей монолитных плит перекрытий и сообщило о проведении работ по согласованию объемов, необходимых для устранения дефектов, допущенных ЗАО "СМУ-3". Ответ на поставленный вопрос дан истцом в письме от 20.11.2008 (т.1 л.д.72).

Обращаясь с настоящим иском в суд, истец указал, что указанные заказчиком и инвестором замечания по вине инвестора истцом не устранены, при наличии данных недостатков работы на объекте ведутся (выполнение работ по конструкции полов), истец считает данные замечания не существенными. Заявляя о выявленных недостатках выполненных работ инвестор и заказчик не дают возможности их устранить, тем самым уклоняются от исполнения обязательств по договору в части выплаты гарантийной суммы.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции указал, что выявленные замечания истцом не устранены по вине ответчика, поскольку последний не допускал истца на объект, на переписку истца об устранении недостатков выполненных работ ответчик не реагировал, требования истца о выплате ему суммы предусмотренного договором удержания являются обоснованными.

Судом первой инстанции правильно установлено, что отношения сторон вытекают из договора строительного подряда, правовой режим которого регулируют нормы параграфа 3 главы 37 ГК РФ.

В соответствии с п.2 ст.754 ГК РФ подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Анализ представленной в материалы дела переписки сторон свидетельствует о том, что истцом неоднократно, в период с февраля 2008 по ноябрь 2008, предпринимались меры по устранению выявленных недостатков. В процессе длительной переписки вопрос о допущении истца к выполнению работ по устранению выявленных недостатков так и не был решен. Требования заказчика в процессе данной переписки выполнялись истцом, и он был готов приступить к выполнению работ в любое установленное время. Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что замечания истцом не устранены по вине ответчика, поскольку последний не допускал истца на объект, являются обоснованными. По утверждению истца работы на объекте продолжаются, ответчик указанные обстоятельства не опровергает. Следовательно, результат работ истца ответчиком используется без устранения недостатков. Основания для удержания 5% стоимости выполненных и принятых работ у ответчика отсутствуют.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей относятся на ООО "ТрансОтель". Согласно ст.104 АПК РФ и ст.333.40 НК РФ государственная пошлина в сумме 13 820,65 руб. подлежит возврату ООО "ТрансОтель" из федерального бюджета, как уплаченная излишне.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 марта 2009 года по делу N А60-41940/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "ТрансОтель" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 13 820 (тринадцать тысяч восемьсот двадцать) рублей 65 копеек, излишне уплаченную платежным поручением N 33 от 15.04.2009.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа "www.fasuo.arbitr.ru".

Председательствующий

Е.Е.Васева

Судьи

Л.Ф.Виноградова Т.Н.Хаснуллина