Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2008 г. N 17АП-2309/08

г. Пермь

23 апреля 2008 г.

Дело N А71-1290/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 апреля 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н.М.

судей Риб Л.Х., Осиповой С.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Русановой Ю.С.

при участии:

от заявителя индивидуального предпринимателя Булдакова И.А.: не явились

от ответчика Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Удмуртской Республике: Мирзекиев Р.Р., паспорт, доверенность от 09.01.2008г.; Кочнев С.А., удостоверение, доверенность от 29.02.2008г.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя индивидуального предпринимателя Булдакова И.А.

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 03 марта 2008 года

по делу N А71-1290/2008,

принятое судьей Смаевой С.Г.

по заявлению индивидуального предпринимателя Булдакова И.А.

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Удмуртской Республике

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

установил:

Индивидуальный предприниматель Булдаков Игорь Александрович (далее заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 05.02.2008г. N 4 о назначении административного наказания за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее КоАП РФ) в виде штрафа в размере 3 000 руб.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 03.03.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на неправильное применение судом Федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее Закон N 54-ФЗ), наличие нарушений процедуры привлечения к ответственности. Доводы жалобы сводятся к тому, что согласно субагентскому договору N 136 от 05.10.2007г., заключенному заявителем с ООО "Сафари", клиентам предоставляется доступ в систему "Pinsale", при помощи которой клиент вносит денежные средства на свой балансовый счет и может по своему усмотрению распоряжаться ими. Дополнительная плата за доступ к системе не взимается. Услуги по приему платежей и переводу их соответствующим операторам осуществляется ООО "Сафари". Расчета между клиентами и заявителем не происходит, следовательно, отсутствуют правовые основания для привлечения заявителя к ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ. В нарушение ст. 25.1 КоАП РФ, лицу, привлекаемому к административной ответственности, не была предоставлена возможность реализовать гарантии защиты. Предприниматель, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил.

Налоговый орган с жалобой не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на правомерность изложенных в нем выводов о доказанности в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, поскольку Закон N 54-ФЗ обязывает применять контрольно-кассовую технику независимо от возмездности оказания услуг и отнесения полученных денежных средств в выручку организации. Факт неприменения ККМ при принятии наличных денежных средств от клиента на сумму 100 руб. за оказанную услугу - организацию и проведение игры с возможностью денежного выигрыша "игровые автоматы" установлен. При составлении протокола предприниматель присутствовал, представил возражения, ему были разъяснены его права, о чем имеется соответствующая отметка.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, основанием для привлечения индивидуального предпринимателя Булдакова И.А. к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ послужили результаты проверки Интернет-кафе "Космос" (г. Можга, ул. Наговицына, 164/2), проведенной должностными лицами Межрайонной ИФНС России N 7 по Удмуртской Республики.

При осуществлении проверки 22.01.2008г. составлены акт N 11 проверки выполнения Закона N 54-ФЗ, акт осмотра помещения, акт о проверке наличных денежных средств кассы, взяты письменные объяснения с работника Рязановой О.В.; составлен протокол об административном правонарушении N 4 от 25.01.2008г.

Согласно Постановлению N 4 от 05.02.2008г. в вину предпринимателю вменено совершение правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ, выразившееся в неприменении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов с населением по оказанию услуги по организации и проведению игры "Игровые автоматы" в Интернет-кафе. При оказании услуги по приему (зачислению) наличных денежных средств в сумме 100 рублей в расчетную систему "Pinsale" по использованию сети "Интернет" в потребительских целях и проведению виртуальных игр с возможностью денежного выигрыша оператор Рязанова О.В. не применила контрольно-кассовую технику по причине ее отсутствия. Данным постановлением в отношении заявителя применено административное наказание, предусмотренное санкцией ст. 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 3 000 руб.

Считая вынесенное постановление незаконным, предприниматель обратился в суд с требованием об его отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции мотивировал решение наличием в действиях заявителя состава вменяемого правонарушения и отсутствием процессуальных нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

Арбитражный апелляционный суд, оценив в совокупности собранные по делу доказательства и проанализировав нормы материального и процессуального права, приходит к выводу, что суд первой инстанции правомерно отказал в заявленных требованиях по следующим основаниям.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность организаций и граждан, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, за неприменение контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с населением.

Под неприменением контрольно-кассовых машин, в силу Постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.2003г. N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", понимается фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Статья 2 Федерального закона N 54-ФЗ предусматривает, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно ст. 5 указанного Федерального закона, организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Закон N 54-ФЗ не освобождает организации и индивидуальных предпринимателей от применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов даже в том случае, когда прием денежных средств осуществляется по поручению третьего лица.

Из материалов дела следует, что деятельность в Интернет-кафе предприниматель (субагент) осуществляет на основании субагентского договора N 136 от 05.10.2007г., заключенного с ООО "Сафари" (агент). Данный договор заключен агентом от имени и в интересах принципала - компании Gerald LTD во исполнение условий агентского договора N 1-ИН от 01.01.2007г.

Согласно договору субагент от своего имени и за счет агента при помощи системы "Pinsale" осуществляет действия по приему от клиентов денежных средств и их передаче системе, выплату клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в системе, перечисляет агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых депозитов и суммой выплат. Клиент - физическое или юридическое лицо, является потребителем услуг системы.

Деятельность предпринимателя в Интернет-кафе представляет собой оказание услуг по предоставлению клиентам доступа к сети Интернет, в том числе к азартным играм "Казино", "Игровые автоматы", "Игры с джекпотом", "Видео-покер", "Развлекательные игры", "Brandy" с возможностью денежного выигрыша, с использованием принадлежащего субагенту стандартного компьютерного оборудования.

Судом установлено, что система расчетов "Pinsale" заключается в следующем. При оплате оператору Интернет-кафе 100 рублей клиенту предоставляется пин-код, обеспечивающий доступ к компьютеру, подключенному к сети Интернет, и игровой системе для осуществления игры. Уплаченные денежные средства становятся его стартовой ставкой (виртуальной) в игре. В случае проигрыша денежные средства остаются у оператора, в случае выигрыша оператор выплачивает сумму выигрыша клиенту (то есть сумму, превышающую первоначально внесенную физическим лицом ).

Деятельность осуществляется предпринимателем в принятом во временное пользование помещении на основании договора аренды от 12.10.2007г., заключенного с гражданкой Хурамшиной А.Х. Договором определено использование помещения для осуществления деятельности, связанной с использованием вычислительной техники и информационных технологий. Осуществляя наличные денежные расчеты с физическими лицами, предприниматель выдает от своего имени квитанцию о приеме денежных средств, не установленного образца (л.д.43-44).

Таким образом, в Интернет-кафе "Космос" предпринимателем Булдаковым И.А., на платной основе оказываются услуги физическим лицам по доступу в Интернет, по использованию Интернета в потребительских целях, по организации и проведению игр с возможностью денежного выигрыша. Следовательно, операции по приему работником предпринимателя Булдакова И.А. наличных денежных средств от физических лиц за предоставленные услуги, подпадают под виды деятельности, образующие объективную сторону состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Факт нарушения требований Закона N 54-ФЗ зафиксирован актом проверки выполнения Закона N 54-ФЗ от 22.01.2008г. N 11, актом осмотра помещения от 22.01.2008г., актом о проверке наличных денежных средств кассы, которым подтверждается наличие на момент проверки излишек денежных средств в сумме 120 руб. от оказания услуг доступа к игре без применения контрольно-кассовой техники, протоколом об административном правонарушении от 05.02.2008г. N 4 и подтвержден письменными объяснениями оператора Рязановой О.В., состоящей в трудовых отношениях с предпринимателем (трудовой договор от 09.11.2007г.).

Осуществление наличных денежных расчетов с физическим лицом на основании субагентского договора, заключенного с ООО "Сафари", за вознаграждение от агента, само по себе не освобождает предпринимателя от публичной обязанности применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов с физическим лицом, поскольку иное противоречит содержанию и смыслу Закона N 54-ФЗ.

Данная позиция согласуется с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2005г. N 9803/06.

Индивидуальный предприниматель признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (п. 2 ст. 2.1, ст. 2.2 Кодекса).

В рассматриваемом случае суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предпринимателем не предприняты все зависящие от него меры по соблюдению норм Закона N 54-ФЗ, поскольку в помещении Интернет-кафе "Космос" не установлен кассовый аппарат, обеспечивающий соблюдение его работником требований указанного закона.

Таким образом, состав правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ в действиях предпринимателя налоговым органом доказан.

Доводы предпринимателя о наличии процессуальных нарушений при составлении протокола об административном правонарушении, выразившихся в не предоставлении ему возможности воспользоваться услугами защитника, подлежит отклонению, поскольку предоставленные ст. 25.1 КоАП РФ права могут быть реализованы как самим лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, так и с использованием юридической помощи защитника. Предоставленные КоАП права были реализованы самим предпринимателем, право на предоставление возражений на протокол им реализовано.

Нарушений процедуры привлечения к административной ответственности арбитражным апелляционным судом не установлено. Протокол об административном правонарушении от 25.01.2008г. N 4 и постановление о назначении административного наказания от 05.02.2008г. N 4 составлены в присутствии предпринимателя. Наказание применено административным органом в размере 3 000 руб., т.е. в минимальном размере санкции, установленном для индивидуальных предпринимателей ст. 14.5. КоАП РФ. Оспариваемое постановление вынесено налоговым органом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренной ст. 4.5 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя Булдакова И.А. удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 03 марта 2008 года по делу N А71-1290/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Булдакова И.А. - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.М. Савельева

Судьи

Л.Х. Риб С.П. Осипова