Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2008 г. N 17АП-7004/08

г. Пермь

03 октября 2008 г.

Дело N А50-8400/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02.10.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03.10.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Нилоговой Т.С.,

Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калмаковой Т.А.,

при участии:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Миллена": Коротченко О.В. (паспорт серии 5701 N 698488, доверенность от 14.04.2008г.),

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Крашенинников С.С. (удостоверение N 2886, доверенность от 11.09.2007г.),

от третьего лица: Общества с ограниченной ответственностью "Пальметта": не явились,

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 11 августа 2008 года по делу N А50-8400/2008,

принятое судьей Власовой О.Г.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Миллена"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третье лицо:

Общество с ограниченной ответственностью "Пальметта"

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Миллена" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу N 96А об административном правонарушении от 14.05.2008г., вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление), в соответствии с которым общество признано виновным в совершении правонарушения по ч. 2 ст. 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и ему назначен штраф в размере 1 513 321,28 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Пальметта" (далее - ООО "Пальметта").

Решением Арбитражного суда Пермского края от 11.08.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 11.08.2008г.) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт изменить, определить конкретную меру ответственности (административного наказания) общества, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права.

В обоснование жалобы управление указывает на то, что, установив в действиях общества наличие состава вменяемого административного правонарушения, суд в нарушение ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и п.2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ уклонился от изменения оспариваемого постановления и определения конкретной меры административной ответственности, при наличии в материалах дела сведений о доходах от реализации товаров, позволяющих определить сумму штрафа.

Представитель управления в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, считает, что суд первой инстанции должен был снизить сумму налагаемого на общество штрафа, оснований для отмены оспариваемого постановления в полном объеме у суда первой инстанции не имелось. Кроме того, указывает на правомерность принятия для исчисления штрафа суммы выручки заявителя за 2007 год, а также размер его исчисления, исходя из обстоятельств дела.

Общество с жалобой не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на незаконность оспариваемого постановления в связи с тем, что управлением нарушен порядок исчисления административного штрафа, при этом возможность изменения постановления судом предусмотрена лишь в тех случаях, когда судом установлено, что административный орган при назначении наказания не учел имеющиеся смягчающие обстоятельства.

Представитель общества в судебном заседании доводы отзыва поддержал, считает, что основания для изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

Третье лицо письменный отзыв на жалобу не представило, надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность оспариваемого решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании обращения ООО "Пальметта" от 26.07.2007г. о нарушении обществом антимонопольного законодательства, управлением 26.09.2007г. возбуждено дело N 96А, по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 17.12.2007г. о признании факта нарушения обществом п. 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в использовании обществом при маркировке своей продукции (нижнего женского белья) словесного наименования "Миллена" сходного до степени смешения с товарным знаком "MILLENA", принадлежащим ООО "Пальметта" на основании свидетельства на товарный знак (знак обслуживания) N 271135 от 30.06.2004г. (указанное решение признано законным, вступившим в силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 30.04.2008г. по делу N N А60-5524/2008, А60-5805/2008).

По данному факту управлением 21.01.2008г. в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении. 14.05.2008г. вынесено постановление о наложении штрафа по делу N 96А об административном правонарушении, согласно которому общество признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ и назначен штраф в сумме 1 513 321,28 руб.

Общество, полагая, что вышеуказанное постановление является незаконным, обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения и соблюдении управлением процедуры привлечения общества к административной ответственности. В то же время, установив, что размер налагаемого на общество штрафа определен управлением неправильно, суд первой инстанции признал оспариваемое постановление незаконным.

Выводы суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения являются законными и обоснованными на основании следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон).

В соответствии с ч. 9 ст. 4 Закона недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

На территории Российской Федерации установлен запрет на недобросовестную конкуренцию (ст. 14 Закона), при этом недобросовестная конкуренция может выражаться в продаже, обмене или ином введении в оборот товара, если при этом незаконно используются результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (пункт 4 ч. 1 ст. 14 Закона).

В соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Часть 2 статьи 14.33 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

Объект данного правонарушения - имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, состоит в том, что виновный осуществляет продажу, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

Частью 1 статьи 138 Гражданского кодекса Российской Федерации под результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе товарные знаки и знаки обслуживания.

В п. 2 ст. 4 Закона Российской Федерации от 23.09.1992г.N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (действующего на момент выявления правонарушения) предусмотрено, что нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначений на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Судом первой инстанции, с учетом установленных вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 30.04.2008г. по делу N N А60-5524/2008, А60-5805/2008 обстоятельств, установлено и материалами дела подтверждено, что обществом в 2006 - 2007гг. допускалась недобросовестная конкуренция, выразившаяся в использовании обществом при маркировке своей продукции (нижнего женского белья) словесного наименования "Миллена" сходного до степени смешения с товарным знаком "MILLENA", принадлежащим ООО "Пальметта" на основании свидетельства на товарный знак.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалах дела доказательства, пришел к обоснованному выводу о наличии вины общества в совершении вменяемого административного правонарушения в форме умысла, так как общество знало о совпадении до степени смешения используемого им словесного обозначения с зарегистрированным товарным знаком ООО "Пальметта", однако продолжало выпускать в оборот товары с указанным обозначением.

Таким образом, с учетом отсутствия в деле доказательств того, что обществом предпринимались все возможные меры для предотвращения совершения правонарушения, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения является обоснованным.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что обществом с 2006 года совершалось длящееся административное правонарушение, выявленное управлением в декабре 2007 года (в момент вынесения решения, которым действия общества признаны недобросовестной конкуренцией). На дату выявления управлением административного правонарушения действовала редакция КоАП РФ, в которой предусмотрена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ), в связи с чем управление правомерно квалифицировало действия общества по данной норме.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Определение о возбуждении дела и проведении административного расследования от 20.12.2007г. с указанием срока составления протокола (л.д.163) направлено законному представителю общества заблаговременно, и получено обществом 09.01.2008г. (л.д.142). Так же, законному представителю предложено альтернативное подписание представленного с определением проекта протокола с приложением объяснений и замечаний по существу. Общество данным правом воспользовалось: законный представитель общества подписал проект протокола и изложил в нем объяснения по существу вменяемого административного правонарушения, после чего протокол был подписан уполномоченным должностным лицом управления. С учетом удаленности административного органа суд апелляционной инстанции считает, что таким образом управление обеспечило соблюдение процессуальных прав общества. Так же материалами дела подтверждено, что о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении законный представитель общества был извещен надлежащим образом (определение от 16.04.2008г. - л.д.123) получено обществом согласно отчету о направлении факса (л.д.124) 23.04.2008г., почтовым уведомлением 25.04.2008г. (л.д.140).

При этом суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

Административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается в размере, не превышающем для юридических лиц - одного миллиона рублей, или может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году (ч.1, п. 3 ч.1 ст. 3.5 КоАП РФ).

Санкция части 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц в зависимости от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера выручки, но не менее ста тысяч рублей.

При установлении размера штрафа административный орган руководствовался представленными налоговым органом данными о валовой выручке общества за 2007 год, исходя из того, что выявленное в 2007 году правонарушение продолжалось в 2008 году, о чем свидетельствует письмо общества от 14.12.2007г. (л.д. 95).

При этом судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в предшествующем году выявлению правонарушения календарном году - 2006 - обществом так же осуществлялась деятельность по реализации нижнего белья, признанная недобросовестной конкуренцией, то есть при определении суммы налагаемого штрафа согласно ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ антимонопольный орган должен руководствоваться данными о сумме выручки за 2006 год, на что обоснованно указал суд первой инстанции, отметив, что размер налагаемого на общество штрафа определен управлением неправильно.

При таких обстоятельствах с учетом установленного судом первой инстанции факта того, что информация о выручке от реализации нижнего женского белья в 2006 году управлением у общества не запрашивалась, суд первой инстанции со ссылкой на нарушение управлением ст.ст. 3.5, 14.33 КоАП РФ отменил оспариваемое постановление.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодеса Российской Федерации если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, суд на основании п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. N 10 принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания с указанием назначенной судом меры ответственности в резолютивной части решения.

В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ)

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении судом может быть вынесено решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции имелась возможность для определения правильной суммы штрафа.

Из представленной в материалы дела справки общества от 08.08.2008г. (л.д.131) следует, что валовая выручка общества от реализации готовой продукции в 2006 году составила 13 434 944,98 руб. При этом, с учетом того, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что обществом осуществлялась реализация иной, кроме женского нижнего белья, продукцией, суд апелляционной инстанции считает, что сумма штрафа подлежит исчислению от вышеуказанной суммы валовой выручки за 2006 год.

При рассмотрении дела административный орган не установил обстоятельств смягчающих, или отягчающих административную ответственность, на что указано в оспариваемом постановлении, при этом размер штрафа определен управлением в размере семь сотых от суммы выручки за 2007 год.

Данные выводы управления апелляционный суд считает необоснованными и полагает, что в качестве смягчающих вину общества обстоятельств можно учесть совершение обществом административного правонарушения впервые, прекращение совершения правонарушения на момент составления протокола, отсутствие данных о том, что допущенной обществом недобросовестной конкуренцией причинен ущерб третьим лицам.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что на общество может быть наложен штраф в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 2 ст. 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - одна сотая от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, что составляет 134 349,45 руб.

Доводы апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции на основании вышеизложенного считает обоснованными.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению, а оспариваемое постановление - отмене в части назначения штрафа в сумме, превышающей 134 349,45 руб.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч. 1- 3 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 11 августа 2008 года по делу N А50-8400/2008 изменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 14.05.2008г. по делу N 96А, вынесенное в отношении ООО "Миллена" о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ в части назначения административного наказания в виде штрафа в размере, превышающем 134 349,45 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий:

Т.И. Мещерякова

Судьи

Т.С. Нилогова Л.Х. Риб