Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2008 г. N 17АП-6719/08

г. Пермь

16 октября 2008 г.

Дело N А60-9772/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 октября 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей Мещеряковой Т.И.,

Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кивокурцевой Е.В.,

при участии:

от заявителя (ЕМУП "Специализированная автобаза"): Дармонук Т.А., доверенность от 26.06.2008 г., паспорт

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области): не явился, извещен надлежащим образом

от третьего лица (ЗАО "Орджоникидзевская УЖК"): не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 10.07.2008 г.

по делу N А60-9772/2008

принятое судьей Хомяковой С.А.

по заявлению Екатеринбургского МУП "Специализированная автобаза"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третье лицо: ЗАО "Орджоникидзевская УЖК"

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Екатеринбургское муниципальное унитарное предприятие "Специализированная автобаза" (далее - заявитель, Предприятие, ЕМУП "Спецавтобаза") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения от 08.04.2008 г. N 52 и предписания от 08.04.2008 г. N 52, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС) в отношении заявителя.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10.07.2008 г. (резолютивная часть решения объявлена 07.07.2008 г.) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять новый об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неполное выяснение имеющих значение для дела обстоятельств, необоснованность выводов суда и их несоответствие фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы Управление указывает на необоснованное непринятие судом во внимание представленных антимонопольным органом доказательств, в частности, письма администрации г. Екатеринбурга от 02.10.2007 г., протокола совместного совещания в Управлении ЖКХ Администрации г. Екатеринбурга от 27.04.2006 г., а также на неотражение в решении мотивов, по которым отвергнуты доказательства и доводы Управления. Кроме того, антимонопольный орган полагает, что применение заявителем коэффициента уплотнения - 2 к объему твердых бытовых отходов (далее - ТБО), перевозимых в кузове мусоровоза и принимаемых на полигон для дальнейшей утилизации, не предусмотрено действующим законодательством и позволяет искусственно увеличивать объем кузова мусоровоза и объем привозимых ТБО, взимая необоснованно дополнительную плату за оказываемые услуги по утилизации искусственно завышенного объема, в связи с чем имеет место ущемление интересов хозяйствующих субъектов. Управление также считает необоснованным вывод суда о том, что ТБО поступают на полигон заявителя в неуплотненном виде, равно как вывод о невозможности включения в тариф на утилизацию (захоронение) отходов коэффициента уплотнения.

Представитель заявителя с доводами апелляционной жалобы не согласился, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного решения. Считает, что судом правильно установлены все обстоятельства, выводы суда являются законными, обоснованными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела. В судебном заседании представитель Предприятия пояснил, что правомерность применения спорного коэффициента подтверждается первичными документами, поскольку при доставке ТБО на полигон специализированным транспортом, оборудованным прессом, фактически на полигон доставляется большее количество ТБО, которое необходимо разместить на полигоне для утилизации; на основе анализа технических характеристик заявителем принят за основу минимальный коэффициент уплотнения. При принятии ТБО на полигон заявитель выдает справки о количестве привезенных отходов с учетом коэффициента уплотнения.

Третьим лицом представлен письменный отзыв, согласно которому поддерживает позицию антимонопольного органа и дополнительно сообщает, что был произведен контрольный замер фактических объемов ТБО, привозимых на полигон, в том числе автотранспортом ЗАО "Орджоникидзевская УЖК" с указанием величин замеров. К письменному отзыву, без ходатайства о приобщении к материалам дела, приложена копия акта замера твердых отходов на полигоне Северный от 09.07.2008 г.

Представитель заявителя возражает против приобщения к материалам дела представленного третьим лицом акта замера твердых отходов, считая его неотносящимся к рассматриваемому делу. Кроме того, указал, что данный акт был не единственным документом о результатах замеров и данные замеры производились в иных целях.

По инициативе суда акт замера твердых отходов на полигоне Северный от 09.07.2008 г. приобщен к материалам дела.

Управлением и третьим лицом заявлены ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителей. В силу ч.3 ст.156, ст.266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Заслушав представителя заявителя, изучив материалы дела, проанализировав нормы материального права, исследовав доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд считает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган обратилось ЗАО Орджоникидзевская УЖК" с заявлением о нарушениях со стороны Предприятия антимонопольного законодательства (л.д.26-30 т.1).

По указанным третьи лицом фактам Управлением в отношении заявителя возбуждено дело N 52 по признакам нарушения ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон).

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 08.04.2008 г. N 52, которым признан факт нарушения ЕМУП "Спецавтобаза" п.3 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в навязывании контрагентам невыгодных для них условий договора на прием отходов на полигоны для утилизации, а именно, применение коэффициента уплотнения - 2 к объему ТБО, принимаемых на полигон Предприятия, что не предусмотрено действующим законодательством и ущемляет интересы хозяйствующих субъектов, осуществляющих вывоз ТБО (л.д. 33-38 т.1).

На основании указанного решения антимонопольным органом вынесено предписание от 08.04.2008 г. N 52 о прекращении заявителем нарушения п.3 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, которым ЕМУП "Спецавтобаза" предписано прекратить применение коэффициента уплотнения - 2 к объему ТБО, принимаемых на полигоне Предприятия (л.д. 39 т.1).

Полагая, что данные решение и предписание приняты антимонопольным органом с нарушением норм действующего законодательства, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности оспариваемых ненормативных правовых актов, недоказанности в действиях Предприятия нарушения п.3 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и обоснованности применения спорного коэффициента уплотнения.

Данные выводы суда являются законными, обоснованными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Спор по вопросу занятия Предприятием доминирующего положения на соответствующем рынке услуг между сторонами отсутствует, заявитель является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно решению УФАС Предприятию в качестве нарушения п.3 ч.1 ст.10 Закона вменено навязывание контрагентам невыгодного для них условия договора о применением к объему отходов коэффициента уплотнения (2), поскольку применяемый коэффициент, по мнению антимонопольного органа, является характеристикой транспортного средства, указывает на плотность перевозимого груза (отходов) и не влияет на количество сдаваемых на полигон ТБО. Применение коэффициента уплотнения к объему принимаемых ТБО действующим законодательством не установлено.

В силу ч.1 ст.65, ч.3 ст.189, ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту) и обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

По смыслу приведенных норм применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела антимонопольный орган должен доказать, что Предприятие навязало ЗАО "Орджоникидзевская УЖК" такие условия договора, которые являются невыгодными для него или не относятся к предмету договора (т.е. применение коэффициента является экономически или технологически не обоснованным и (или) прямо не предусмотренным нормативными правовыми или судебными актами).

Из материалов дела усматривается, что между заявителем и ЗАО "Орджоникидзевская УЖК" заключены договоры на прием отходов на полигон "Северный" для их утилизации (захоронения) (л.д.53-56, 59-62 т.1).

Данные договоры заключены сторонами с учетом протоколов разногласий и протоколов согласований (л.д.57-58, 63-64 т.1), т.е. пункты 6.4 договоров приняты в редакции исполнителя (ЕМУП "Спецавтобаза") при наличии возражений заказчика (ЗАО "Орджоникидзевская УЖК").

Согласно пункту 6.4 договоров в случае транспортировки отходов на полигон в специализированных автомобилях-мусоровозах, оборудованных пресс-плитой, объем отходов, принимаемых на полигон учитывается с коэффициентом уплотнения - 2. Грузоподъемность, геометрический объем и вместимость кузова определяются согласно автомобильному справочнику и руководству по эксплуатации.

Исходя из пунктов 2.1.5 и 2.1.9 договоров при других условиях (без использования автомашин с пресс-плитой) количество принимаемых отходов определяется в зависимости от объема кузова транспортного средства, т.е. без каких-либо коэффициентов.

Количество принимаемых ТБО в рамках исполнения договора учитывается в куб.м, что оформляется соответствующими талонами (л.д.45 т.1).

В соответствии с п.3.2 договоров услуги Предприятия по приему отходов оплачиваются заказчиком по утвержденным тарифам.

На 2007 г. постановлением главы города Екатеринбурга от 29.06.2007 г. N 2904 для Предприятия был установлен тариф на утилизацию (захоронение) ТБО на полигонах в размере 9,08 руб./куб.м без НДС для населения, проживающего в частных жилых домах, организаций, обслуживающих жилищный фонд, организаций, финансируемых за счет бюджетов всех уровней (л.д. 82 т.1).

Из материалов дела также следует, что ЗАО "Орджоникидзевская УЖК" для вывоза ТБО использует мусоровозы МК-20 на базе а/м КАМАЗ, которые оснащены пресс-плитой, и доставка ТБО (до их выгрузки) на полигон заявителя осуществляется данным транспортным средством в уплотненном состоянии.

Спорным вопросом в рассматриваемом деле является возможность применения коэффициента уплотнения к количеству ТБО, учитываемому в куб.м, с учетом того, что количество ТБО, определяемое в других единицах измерения, может быть различно в зависимости от состояния массы (уплотненные и неуплотненные ТБО).

Апелляционный суд считает, что с учетом всех представленных доказательств по делу, УФАС не доказал неправомерность применения заявителем спорного коэффициента к количеству принимаемых на полигон ТБО.

То обстоятельство, что единицей измерения количества ТБО, относительной которой установлен тариф и в соответствии с которой рамках договора ведется учет ТБО, является куб.м, не свидетельствует о неправомерности применения коэффициента уплотнения, поскольку такая единица как куб.м не может быть признана универсальной единицей измерения количества ТБО.

Сравнительный анализ технических характеристик транспортных средств, используемых при перевозке ТБО и оборудованных пресс-плитой, свидетельствует о том, что геометрический объем кузова позволяет перевезти различное количество (при измерении массы в кг) отходов в зависимости от того, находятся отходы в уплотненном состоянии или неуплотненном (л.д.123, 124-147 т.1).

Суд полагает, что апеллятор совершенно справедливо в своей жалобе указывает на то, что плотность - это характеристика, которая показывает, какая масса содержится в единице объема; изменение плотности влияет на массу тела (массу перевозимых ТБО); объем кузова мусоровоза всегда остается неизменным (стр.4).

Следовательно, при одном и том же объеме может перевозиться различная масса (количество) ТБО в зависимости от степени уплотнения.

Как пояснил в заседании апелляционного суда представитель заявителя, ТБО действительно доставляются на полигон в уплотненном состоянии и находятся в спрессованном состоянии внутри кузова машины, но при выгрузке ТБО на полигон, которая производится путем опрокидывания кузова и отходы просто вываливаются, состояние общей массы ТБО изменяется, ТБО утрачивают характер спрессованной массы.

Ссылки апеллятора на информацию с Интернет-сайта о компрессионной характеристике ТБО суд апелляционной инстанции не может принять во внимание.

Во-первых, в ходе рассмотрения антимонопольного дела УФАС не исследовал вопрос о порядке и способе выгрузки и размещения ТБО на полигоне Предприятия; во-вторых, анализ компрессионных характеристик ТБО (л.д.72 т.2), основанный на соотношении таких единиц измерений, как кг/кв.м, Па, МПа, % , с учетом кратности, степеней (10 в 5-ой степени), а также влиянии влаги, требует специальных познаний, каковыми ни суд, ни антимонопольный орган не обладают. Какая-либо экспертиза либо исследование специалиста в рамках антимонопольного дела не проводились.

Кроме того, из данной информации усматривается, что компрессионную характеристику необходимо знать при проектировании установок для прессования ТБО. Однако, каким образом данные сведения могут являться относимыми сведениями применительно к рассматриваемому спору, апеллятор не обосновал.

Доказательства того, что размещенные на полигоне ТБО занимают тот же объем, что и в момент перевозки их в мусоровозе, оборудованном пресс-плитой, антимонопольным органом в нарушение ст.65 АПК РФ ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не представлены.

Третьим лицом (ЗАО "Орджоникидзевская УЖК") апелляционному суду представлена копия акта замера твердых бытовых отходов, которым подтверждается то обстоятельство, что после выгрузки объем ТБО изменяется по сравнению с его объемом в момент транспортировки (24 и 27 куб.м).

Относительно небольшая разница между данными показателями не может расцениваться в пользу позиции антимонопольного органа и третьего лица, кроме того, в акте отсутствуют данные об объеме контейнеров, из которых были загружены отходы в мусоровоз, а указано только их количество (56 шт.).

Таким образом, доводы УФАС относительно того, что арбитражным судом первой инстанции не были учтены процессы уплотнения и деформации, являются несостоятельными, поскольку не доказано, что данные процессы в рассматриваемой ситуации имеют решающее значение.

Суждение Управления относительно отсутствия в решении суда мотивов, по которым отвергнуты доводы антимонопольного органа, является несостоятельным. Все представленные доказательства судом были надлежащим образом оценены и исследованы в совокупности и взаимосвязи.

Суд первой инстанции на основании всестороннего исследования представленных в материалы дела доказательств, правильно установил, что количество (объем) ТБО, фактически принятых заявителем от заказчика, соответствует заявленному объему отходов от населения; что заявителем применяется коэффициент уплотнения в минимальном размере.

Суд первой инстанции, исследовав содержание договоров на прием отходов на полигоны для утилизации (захоронения), также пришел к обоснованному выводу о том, что коэффициент применяется заявителем не к тарифу, установленному постановлением главы города Екатеринбурга от 29.06.2007 г. N 2904 на 2007 г., а к количеству (объему) ТБО.

Доводы Управления о том, что судом не принято во внимание письмо администрации г. Екатеринбурга от 02.10.2007 г. (л.д. 68-69 т.1), из содержания которого следует, что при утверждении тарифов для заявителя вопрос о применении повышающего коэффициента 2 на заседании тарифной комиссии администрации г. Екатеринбурга не ставился, признаются несостоятельными, т.к. целью применения коэффициента уплотнения является определение правильного количества отходов, доставляемых на полигон для утилизации, и данный коэффициент к самому тарифу не применяется.

В противном случае, как справедливо указано судом первой инстанции, заказчики ЕМУП "Спецавтобаза", использующие транспортные средства без пресс-плиты, будут поставлены в неравное положение по сравнению с заказчиками, использующими мусоровозы с пресс-плитами.

Ссылка УФАС на протокол совместного совещания в Управлении ЖКХ администрации г. Екатеринбурга от 27.04.2006 г. также признается несостоятельной, поскольку неизвестно, какой именно договор и с каким содержанием был предметом анализа на данном совещании.

Суждение апеллятора о том, что коэффициент уплотнения отходов, применяемый Предприятием не влияет на объем кузова транспортного средства, не требует опровержения. Вместе с тем, количество отходов объективно зависит не только от занимаемого объема, но и от плотности общей массы отходов.

Утверждение УФАС о том, что применение спорного коэффициента позволяет искусственно увеличивать объем кузова мусоровоза, является несостоятельным, т.к. коэффициент применяется Предприятием не для определения объема кузова, а для определения количества принимаемых отходов.

Ссылки на постановления ФАС Уральского округа от 25.01.2005 г. и от 27.10.2005 г. по делу N Ф09-4529/04 апелляционным судом не могут быть приняты во внимание, поскольку предмет спора, доказательственная база и обстоятельства дела, рассмотренного Федеральным арбитражным судом Уральского округа, были иные, нежели в настоящем споре.

Кроме того, апелляционный суд принимает во внимание то обстоятельство, что при представлении отчетности по форме N 2-ТП данные об образовании, использовании, обезвреживании, размещении отходов природопользователи (в том числе обслуживающие жилой фонд организации) указывают в тоннах, с указанием в цифровом выражении с точностью до 3-х знаков после запятой, т.е. до кг (л.д.53-57 т.2; постановление Федеральной службы государственной статистики от 17.01.2005 г. N 1); расчет платы за размещение отходов производства и потребления производится на основании нормативов, установленных применительно к единице измерения также в тоннах (постановление Правительства РФ от 12.06.2003 г. N 344).

Таким образом, федеральный законодатель полагает, что правильным является определение количества отходов в весовых категориях (тонны, килограммы и т.д.).

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Управление ограничилось анализом объемов и не исследовало соотношение веса к объему, а также влияние этого соотношения на количество ТБО при использовании автомашин с пресс-плитами и без таковых.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в действиях Предприятия не усматривается нарушение п.3 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем, оспариваемые решение и предписание нельзя признать законными.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с тем, что антимонопольному органу при подаче апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины, с Управления в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 1 000 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 июля 2008 года по делу N А60-9772/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.С. Нилогова

Судьи

Т.И. Мещерякова Н.М. Савельева