Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2009 г. N 17АП-10154/08

г. Пермь

21 января 2009 г.

Дело N А60-24411/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 января 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.

судей Сафоновой С.Н., Гуляковой Г.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.

при участии:

от заявителя ООО "Пак-Экспресс": не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица ИФНС России по г. Полевскому Свердловской области: Горбачевой С.А., удостоверение УР N 370121, доверенность N03-12/5233 от 21.04.2008 года; Скалкиной О.П., удостоверение УР N 370857, доверенность N03-12/12796 от 13.10.2008 года;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица ИФНС России по г. Полевскому Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 ноября 2008 года

по делу N А60-24411/2008,

принятое судьей Евдокимовым И.В.

по заявлению ООО "Пак-Экспресс"

к ИФНС России по г. Полевскому Свердловской области

о признании недействительным уведомления,

установил:

ООО "Пак-Экспресс" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным уведомления ИФНС России по г.Полевскому Свердловской области от 14 августа 2008 года N 08-115/11130 об отказе в регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10.11.2008г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным решением суда, ИФНС России по г.Полевскому Свердловской области обжаловала его в суде апелляционной инстанции. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что деятельность ООО "Пак-Экспресс" по организации и проведению азартных игр в игорном заведении не соответствует требованиям Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006г. "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ", поскольку по состоянию на 28.12.2007 года в налоговом органе обществом объектов налогообложения налогом на игорный бизнес зарегистрировано не было, деятельность по организации и проведению азартных игр фактически не осуществлялась, в связи с чем отказ в постановке на учет объектов налогообложения произведен налоговым органом правомерно и в соответствии с требованиями законодательства.

В судебном заседании представители налогового органа на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивали, просили удовлетворить, решение суда - отменить.

ООО "Пак-Экспресс" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Указывает на то, что обособленные подразделения, в которых размещены игровые автоматы, созданы до 1.01.2007г., следовательно, отказ налогового органа в государственной регистрации игровых автоматов является незаконным и необоснованным.

Общество, извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в заседание суда представителей не направило, что в порядке ч. 3 ст. 156, ч. 2 ст. 200 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без его участия.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, 01 августа 2008 года ООО "Пак-Экспресс" направило в налоговый орган заявление о регистрации 50 игровых автоматов по адресу: Свердловская область, г. Полевской, ул. Декабристов, 1Б.

Налоговый орган, рассмотрев заявление общества, направил ему уведомление об отказе в регистрации N 08-115/11130 от 14 августа 2008 года, в котором сослался на то, что в соответствии с пунктом 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006г N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 244-ФЗ) с 1.01.2007г. игорные заведения могут быть открыты исключительно в игорных зонах.

Полагая, что уведомление является незаконным и необоснованным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что отказ налогового органа не основан на нормах налогового законодательства; заявитель осуществлял деятельность в сфере игорного бизнеса на основании действующей лицензии; отсутствия нарушения заявителем требований Закона N 244-ФЗ; а также отметил, что на территории Свердловской области органом государственной власти запрет на осуществление этой деятельности с 1.07.2007г. не введен.

Между тем, судом при вынесении решения не учтены следующие обстоятельства.

С 1 января 2007 года вступил в силу Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ", которым определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В пунктах 1, 2 статьи 5 Закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно пункту 11 статьи 4 Закона игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Пунктом 6 ст. 4 Закона N 244-ФЗ определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

Под игорной зоной понимается часть территории Российской Федерации, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункт 7 статьи 4 Закона).

Игорные заведения могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Закона).

На территории Российской Федерации создаются игорные зоны на территориях: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края, Ростовской области.

В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Закона имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года.

Следовательно, игорные заведения, открытые и действовавшие до момента вступления Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ в силу, то есть до 01.01.2007г., вправе продолжить свою деятельность после указанной даты до 30.06.2009г. вне территории игорных зон при условии соблюдения требований, установленных Законом. Открытие и функционирование новых игорных заведений после принятия и вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ возможно только на территории игорных зон в соответствии с разрешительным порядком.

Из документов, имеющихся в материалах дела следует, что 23.11.2007 года обособленным подразделением ООО "Пак-Экспресс" по адресу Свердловская область, г.Полевской, ул. Декабристов, 1б, зарегистрировано 50 игровых автоматов (л.д. 20).

28.12.2007 года указанные 50 игровых автоматов сняты налоговым органом с учета и 01.02.2008 года поставлены на учет ООО "Фортуна".

01.08.2008 года общество обратилось в налоговый орган с заявлением о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес - регистрации указанных выше 50 игровых автоматов.

Согласно представленной выписке из журнала регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, по состоянию на 28.12.2007 года ООО "Пак-Экспресс" игровых автоматов по адресу Свердловская область, г.Полевской, ул. Декабристов, 1б, не имело, все поставленные ранее на учет игровые автоматы в количестве 50 штук были сняты обществом с налогового учета. Также из протокола осмотра территории помещения от 26.02.2008 г. и объяснения Завьялова А.В. (л.д.26) следует, что по адресу: г. Полевской, ул. Декабристов, 1б, осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр иным юридическим лицом - ООО "Фортуна".

Таким образом, на основании выше изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "Пак-Экспресс" после 28.12.2007 года, деятельность по организации и проведению азартных игр, по адресу: Свердловская область, г.Полевской, ул. Декабристов, 1б, фактически не осуществляло. Поданное 01.08.2008 года обществом заявление о регистрации 50 игровых автоматов, свидетельствует о его намерении осуществлять деятельность в сфере игорного бизнеса во вновь открытом игорном заведении по вышеуказанному адресу, на территории, не отнесенной к игорным заведениям после 1.01.2007г., что не соответствует требованиям части 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ.

Создание обособленного подразделения и постановка его на налоговый учет свидетельствует лишь о возможности общества осуществлять по данному адресу любой не запрещенный законодательством вид предпринимательской деятельности.

Регистрация объектов налогообложения - игровых автоматов является намерением заявителя открыть игорное заведение и осуществлять в нем деятельность в сфере игорного бизнеса, так как в силу статьи 366 НК РФ каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

Таким образом, вновь открытые, после 01.01.2007г., залы игровых автоматов, по месту нахождения обособленного подразделения организации, признается открытием новых игорных заведений с нарушением выше указанного требования Закона N 244-ФЗ.

В силу пункта 3 части 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ - контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Федеральная налоговая служба (ФНС России) - является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, согласно пункту 1 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ N 506 от 30.09.2004г.

Таким образом, общество как организатор азартных игр вправе было продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне исключительно при условии осуществления деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений и соблюдению всех требований Закона N 244-ФЗ.

Учитывая, что у общества не возникло право открывать новое игорное заведение на территории города Полевского по адресу: ул. Декабристов, 1б, а налоговый орган является органом уполномоченным осуществлять контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных статьей 5 Федерального закона N 244-ФЗ в части ограничений осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр с 1.01.2007г., следовательно, налоговый орган правомерно отказал обществу в государственной регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес - в количестве 50 игровых автоматов и вынесенное уведомление от 14 августа 2008 года N 08-115/11130 является законным и обоснованным.

В соответствии с п. 9 ст. 4 Закона N 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - это документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Таким образом, наличие лицензии, дающей обществу право осуществления такой деятельности, не является единственным основанием для ее осуществления, необходимо также соответствие деятельности игорного заведения требованиям Закона N 244-ФЗ.

Ссылка суда первой инстанции о том, что на территории Свердловской области деятельность по организации и проведению азартных игр органом государственной власти субъекта РФ начиная с 1.07.2007г. не запрещена, является необоснованной в силу следующего.

Согласно правовой позиции, выраженной Конституционным Судом РФ в пункте 3 Определения N 150-О от 18.03.2004г., федеральный законодатель, реализуя свои полномочия по регулированию предпринимательской деятельности, вправе определять порядок и условия ее осуществления ,и исходя из специфики производства и оборота тех или иных видов продукции как объектов гражданских прав, устанавливать дополнительные требования, а также ограничения, которые, однако, должны соответствовать критериям, закрепленным Конституцией Российской Федерации, а именно вводиться федеральным законом и только в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (статья 55, часть 3), а ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей (стать 74, часть 2).

Федеральным законом N 244-ФЗ от 29.12.2006г., вступившим в силу с 1 января 2007 года, установлено, что ограничения осуществления указанной деятельности устанавливаются в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан (статья 1); правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется как федеральным законом, так и законами субъектов Российской Федерации (статья 2).

В соответствии с частью 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ игорные заведения могут быть открыты с 1.01.2007г. исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ игорные заведения, имеющие лицензии и соответствующие установленным Законом требованиям вправе продолжать свою деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне до 30 июня 2009 г.

Органы государственной власти субъектов РФ вправе принять до 1 июля 2007 г. решение о запрете начиная с 1 июля 2007 г. на территории субъекта РФ (за исключением игорных зон) деятельности по организации и проведению азартных игр (в том числе в отношении отдельных видов игорных заведений) ( часть 6 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ).

Из анализа указанных правовых норм следует, что федеральным законом введены ограничения по организации новых игорных заведений с 1.01.2007г., но разрешено продолжать деятельность уже существующих на указанную дату игорных заведений соответствующих установленным требованиям, а законодатель субъекта РФ вправе был ограничить, начиная с 1.07.2007г. на территории субъекта РФ, осуществление деятельности даже игорных заведений соответствующих всем установленным требованиям.

Таким образом, установленные федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ) ограничения по осуществлению деятельности по организации и проведению азартных игр во вновь открытых с 1.01.2007г. игорных заведениях, даже в случае не введения органом государственной власти субъекта РФ запрета на осуществление деятельности с 1.07.2007г. уже существующих игорных заведений, не могут рассматриваться как нарушающие права и законные интересы заявителя в сфере его предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции от 14.04.2008г. следует отменить, в удовлетворении заявленных требований ООО "Пак-Экспресс" отказать.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, с ООО "Пак-Экспресс" подлежит взысканию в пользу налогового органа в возмещение судебных расходов по апелляционной жалобе сумму 1000 рублей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, п.п. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 ноября 2008 года по делу N А60-24411/2008 отменить.

В удовлетворении заявленных требований ООО "Пак-Экспресс" отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Пак-Экспресс" в пользу ИФНС России по г.Полевскому Свердловской области в возмещение судебных расходов по апелляционной жалобе сумму 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О. Г. Грибиниченко

Судьи

С. Н. Сафонова Г. Н. Гулякова