Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2008 г. N 17АП-4898/08

г. Пермь

31 июля 2008 г.

Дело N А60-11352/2008-С5

Резолютивная часть постановления объявлена 29.07.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31.07.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Ясиковой Е.Ю., Нилоговой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калмаковой Т.А.

при участии:

от заявителя - Нижнетагильского межрайонного природоохранного прокурора: не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - ООО "Юпитер-НТ": не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица-

ООО "Юпитер-НТ"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 16 июня 2008 года

по делу N А60-11352/2008,

принятое судьей Хачевым И.В.,

по заявлению Нижнетагильского межрайонного природоохранного прокурора

к ООО "Юпитер-НТ"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Нижнетагильская межрайонная природоохранная прокуратура (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении к административной ответственности ООО "Юпитер-НТ" (далее -общество) за совершение правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.9.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16.06.2008г. заявленные требования удовлетворены.

Общество с решением суда первой инстанции не согласно и по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, просит его отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение заявителем процессуального порядка привлечения к административной ответственности.

Заявитель по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить в силе, отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст.266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит оспариваемое решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, а именно, постановления Нижнетагильского межрайонного природоохранного прокурора от 23.05.2008г. о возбуждении в отношении ООО "Юпитер-НТ" дела об административном правонарушении, при проведении проверки законности строительства жилых домов на территории Нижнего Тагила 08.05.2008г. установлен факт осуществления заказчиком и генподрядчиком - ООО "Юпитер-НТ" строительства жилого семиэтажного дома (строительный N 3) в МКР 1 жилого района "Фотеевский" (проспект Уральский-проспект Октябрьский) в Тагилстроевском районе г.Нижний Тагил без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства предусмотрено получение разрешения на строительство.

ООО "Юпитер-НТ" велась кирпичная кладка третьего этажа, что отражено в акте проверки от 08.05.2008г., объяснениях прораба ООО "Юпитер-НТ" Халтурина С.А., главного инженера Тарасова О.А., журнале производственных работ и рапорте от 23.05.2008г.

Согласно журналу ведения работ и объяснений работников ООО "Юпитер-НТ" монтаж фундаментных блоков начат в январе 2008 года, нулевой цикл закончен 04.03.2008г., кирпичная кладка этажей ведется с 05.03.2008г. без разрешения на строительство.

В соответствии с договором о выполнении функции технического заказчика от 10.12.2007г. и договором о совместной деятельности на долевое инвестирование от 01.09.2007г., заключенным между ООО "Строй-Универсал" и ООО "Юпитер-НТ", обязанность по выполнению функций заказчика на стадиях проектирования, строительно-монтажных работ, сдаче объекта в эксплуатацию возложена на ООО "Юпитер-НТ". Следовательно, функции по выдаче задания на проектирование, оформлению разрешения на строительство, согласованию технических условий, проекта, контролю за качеством строительства, контролю наличия правильности ведения первичной исполнительной документации, строительства закреплены за ООО "Юпитер-НТ".

В ходе совместной проверки Управления государственного строительного надзора Свердловской области и Нижнетагильской природоохранной прокуратуры установлен факт проведения строительных работ по возведению 1 этажа без разрешения на строительство, что отражено в акте проверки N 107 от 08.05.2008г. (л.д.25). Управлением государственного строительного надзора Свердловской области в адрес ООО "Юпитер-НТ" вынесено предписание N 107 от 08.05.2008г. о получении в установленном законом порядке разрешения на строительство, о чем следует уведомить в срок до 26.05.2008г. (л.д.24).

Общество признало факт того, что на момент проверки 08.05.2008г. выполнялась кирпичная кладка, разрешение на строительство отсутствовало.

По результатам проверки 23.05.2008г. Нижнетагильским межрайонным природоохранным прокурором в отношении ООО "Юпитер-НТ" вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ.

Согласно ч.1 ст.9.5 КоАП РФ сый ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, - влекут наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с ч.2 ст.51 Градостроительного кодекса РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей. Выдача разрешения на строительство не требуется в случаях, предусмотренных ч.17 ст.51 Градостроительного кодекса РФ, к каковым строительство спорного объекта не относится.

В силу ч.1 ст.51 Градостроительного кодекса РФ ркумент, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Материалами дела подтверждается отсутствие на момент проверки и составления постановления об административном правонарушении у ООО "Юпитер-НТ" разрешения на строительство, данный факт ООО "Юпитер-НТ" не оспаривается.

Таким образом, поскольку факт осуществления строительства без разрешения судом установлен, действия заинтересованного лица свидетельствуют о его вине в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения в соответствии со ст.210 АПК РФ, приходит к выводу, что заявителем нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности.

В соответствии со ст.28.4 КоАП РФ прокурор при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, вправе возбудить дело о любом другом, не перечисленном в ч.1 данной статьи КоАП РФ, административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации. О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, к которому выдвигаются такие же требования по его содержанию и вынесению (составлению), как и к протоколу об административном правонарушении.

Согласно ст.28.4 КоАП РФ постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении должно содержать сведения, предусмотренные ст.28.2 КоАП РФ.

В соответствии с ч.2 ст. 25.1 Кодекса дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

По смыслу и содержанию ст.28.2 КоАП РФ административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные данной статьей Кодекса. В случае неизвещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол не может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку это свидетельствует о нарушении предоставленных последнему Кодексом процессуальных прав и гарантий.

При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 Кодекса.

Из материалов дела следует, что при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО "Юпитер-НТ" присутствовала представитель общества Неустроева М.В. на основании доверенности от 03.12.2007г., выданной директором общества Перезоловым С.В. Данная доверенность носит общий характер на представление интересов организации по уголовным, гражданским, административным делам в органах дознания, органах следствия, органах прокуратуры, судах общей юрисдикции и не свидетельствует о предоставлении полномочий на участие в конкретном административном деле.

Согласно ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в деле об административном правонарушении являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола, в данном случае вынесении постановления, может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица не является.

Таким образом, представление Неустроевой М.В. интересов общества по делу об административном правонарушении на основании общей доверенности не может свидетельствовать о надлежащем извещении законного представителя общества.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что юридическое лицо ООО "Юпитер-НТ" не было надлежащим образом извещено о вынесении в отношении него постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Доказательства надлежащего извещения законного представителя общества, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении материалы дела не содержат.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о невозможности реализации заинтересованным лицом своих прав, установленных ст. 25.1, 28.2 КоАП РФ.

Поскольку законный представитель ООО "Юпитер-Н" не был извещен о времени и месте вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, Неустроева М.В., действующая на основании общей доверенности от 03.12.2007г., не может представлять интересы общества в качестве защитника при совершении прокурором процессуального действия - возбуждении дела об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что материалы дела об административном правонарушении не содержат данных о разъяснении лицу, привлекаемому к административной ответственности, прав и обязанностей, предусмотренных Кодексом РФ об административных правонарушениях. Отметка в постановлении о разъяснении прав М.В.Неустроевой, не являющейся законным представителем либо в силу общей доверенности защитником юридического лица, также не свидетельствует о надлежащем разъяснении прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, лицу, привлекаемому к административной ответственности. Разъяснение прав и обязанностей следует производить до вынесения решения о возбуждении дела об административном производстве, что из постановления не следует. Вручение копии постановления не законному представителю юридического лица, а М.В.Неустроевой, не подтверждает факт соблюдения прав и защиты интересов юридического лица, поскольку доказательства вручения законному представителю ООО "Юпитер-НТ" копии постановления с разъяснением прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, материалы дела не содержат.

В возражениях на апелляционную жалобу прокурор не приводит доказательства надлежащего уведомления законного представителя общества о времени (даты, назначенного часа рассмотрения данного вопроса) и месте (Нижнетагильская межрайонная природоохранная прокуратура) вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, т.е. рассмотрения по существу вопроса о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении, где законный представитель юридического лица самостоятельно или с юридической помощью защитника, либо защитник юридического лица мог реализовать права на ознакомление с материалами административного дела, дать объяснения, представить возражения, доказательства.

Доказательства надлежащего извещения лица, в отношении которого 23.05.2008г. прокурором возбуждено дело об административном правонарушении по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ, отсутствуют. Объяснение Неустроевой М.В. от 23.05.2008г. не является доказательством уведомления общества. Из содержания апелляционной жалобы следует, что общество было вызвано в прокуратуру уже по факту вынесенного постановления. Доводы общества ничем объективно не опровергнуты.

Из содержания п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Поскольку допущенные нарушения установленного порядка привлечения к административной ответственности невозможно устранить при рассмотрении дела, суд апелляционной инстанции признает их существенными, влекущими отмену судебного акта о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы о необходимости составления акта в присутствии уполномоченного представителя общества, каковым Халтурин С.А. не является, подлежат отклонению. Акт составлен по результатам проверки, проведенной уполномоченными лицами, в присутствии представителя подрядчика ООО "Юпитер-Н" Халтурина С.А., административное законодательство не содержит нормы, обязывающей должностных лиц административного органа либо прокуратуры проводить проверку в присутствии законного представителя, к каковым ст.25.4 КоАП РФ относит руководителя, а также иных лиц, признанных в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Получение копии акта главным инженером Тарасовым О.А. также не свидетельствует о нарушении прав и законных интересов общества, поскольку у законного представителя общества в силу ст.25.1 КоАП РФ имеется право на ознакомление с материалами дела, давать по ним объяснения, представлять возражения. Доводы апелляционной жалобы о возбуждении дела об административном правонарушении в период срока выполнения предписания Управления государственного строительного надзора Свердловской области не имеют правового значения для разрешения вопроса о возбуждении прокурором дела об административном правонарушении, действия административного органа и прокурора не взаимоисключаемы. Из анализа правовых норм, предусмотренных ст.28.1, 28.7 КоАП РФ, решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (необходимость разрешается административным органом либо прокурором) принимается прокурором в виде постановления, вынесение прокурором определения о возбуждении дела об административном правонарушении КоАП РФ не предусмотрено.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.176, 258, 266, 268, 269, ч.1 ст.270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 июня 2008 г. по делу N А60-11352/2008 отменить.

В удовлетворении требований о привлечении ООО "Юпитер-НТ" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.9.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях Нижнетагильскому межрайонному природоохранному прокурору отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий:

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Т.С.Нилогова Е.Ю.Ясикова