Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2008 г. N 17АП-6869/08

г. Пермь

01 октября 2008 г.

Дело N А71-4310/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 октября 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И. В.

судей Богдановой Р.А., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В,

при участии:

от заявителя ИП Шабалиной Г.А. - Москвитина Т.В., паспорт 9402 541734, доверенность от 21.04.2008г. N 18-01/088535, Желудова А.Г., паспорт 9403 221007, доверенность от 21.04.2008г. N 18-01/088535;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 9 по Удмуртской Республики - Каранухова И.О., удостоверение УР N 243953, доверенность от 15.01.2007г. N 05-10/486;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица

Межрайонной ИФНС России N 9 по Удмуртской Республики

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 22 июля 2008 года

по делу N А71-4310/2008,

принятое судьей Лепихиным Д.Е.,

по заявлению ИП Шабалиной Г.А.

к Межрайонной ИФНС России N 9 по Удмуртской Республики

о признании незаконным решения в части,

установил:

ИП Шабалина Г.А. обратилась в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 9 по Удмуртской Республики от 05.05.2008г. N 12 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22.07.2008г. заявленные требования удовлетворены в части: признано незаконным, как несоответствующее НК РФ, решение Межрайонной ИФНС России N 9 по Удмуртской Республики от 05.05.2008г. N 12 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение в части предложения уплатить ЕНВД в сумме 15 456 руб., НДС в сумме 2 325 261 руб., пени по НДС в соответствующем размере, привлечения к ответственности в виде штрафа по ст. 119 НК РФ по ЕНВД в сумме 33 088 руб., в виде штрафа по ст. 122 НК РФ по НДС в сумме 335 567 руб., в виде штрафа по ст. 119 НК РФ по НДС в сумме 459 559,30 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Межрайонная ИФНС России N 9 по Удмуртской Республики обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части удовлетворения требований и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении требований, поскольку судом нарушены норм материального и процессуального права, допущено несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Заявитель жалобы полагает, что при осуществлении деятельности по продаже товаров физическим или юридическим лицам за наличный расчет доход от такой деятельности подлежит обложению ЕНВД. Кроме того, сам по себе факт реализации товаров в адрес юридических лиц и предпринимателей не свидетельствует о том, что товары приобретаются данными субъектами в предпринимательских целях. Ведение раздельного учета не подтверждается материалами дела.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы и уточнил, что решение суда не обжалуется в части применения смягчающих вину обстоятельств при взыскании штрафных санкций по ст. 119 НК РФ по НДС.

ИП Шабалиной Г.А. представлен письменный отзыв на жалобу, согласно которому просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения, поскольку предпринимателем в проверяемом периоде осуществлялось два вида деятельности - оптовая и розничная торговля. При этом лишение налогоплательщика права на налоговые преимущества и обременение его обязанностью по уплате налогов только на том основании, что у него не разработаны специальные положения о раздельном учете не допустимо. Между тем, на основании книги продаж возможно произвести выборку по каждому покупателю. Представленные в материалы дела расчеты налогов, подлежащих уплате, не оспорены налоговым органом, контррасчет им не представлен.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 9 по Удмуртской Республики по результатам выездной налоговой проверки ИП Шабалиной Г.А. по вопросам правильности исчисления и своевременности перечисления налогов за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. составлен акт N 9 от 28.03.2008г. (л.д. 117-155, т.1) и вынесено решение N 12 от 05.05.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 64-111, т.1).

Названным решением предпринимателю доначислены налоги в общей сумме 2 354 331 руб., ОПС в сумме 3 600 руб., пени в общей сумме 755 294,74 руб., предприниматель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафов по п.1 ст. 126, п.п. 1, 2 ст. 119, п.1 ст. 122 НК РФ в общей сумме 1 072 552 руб.

На разрешение суда апелляционной инстанции поставлен вопрос правомерности доначисления ЕНВД в сумме 16 900 руб., НДС в сумме 2 336 199 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ по НДС и штрафных санкций по ст. 119 НК РФ по ЕНВД. Решение суда в части применения смягчающих вину обстоятельств при взыскании штрафных санкций по ст. 119 НК РФ по НДС не оспаривается.

Основанием для доначисления названных сумм налогов, пени и штрафных санкций явились выводы проверяющих о том, что в 2005 г. предприниматель должен был исчислять ЕНВД с розничной торговли канцелярскими товарами за наличный расчет. Поскольку налогоплательщик раздельного учета хозяйственных операций не вел, то лишается права на вычеты по НДС в полном объеме.

Общество, не оспаривая факт ведения расчетов за наличный расчет, указывает, что осуществляло деятельность по оптовой торговле, поскольку к оплате предъявлялись соответствующие суммы НДС, наряду с кассовыми чеками составлялись счета-фактуры, накладные, с покупателями заключались договора в письменной форме, велись книги покупок и продаж, журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур.

Удовлетворяя частично заявленные требования в рассматриваемой части, суд первой инстанции исходил из того, что в 2005 г. предприниматель осуществлял два вида деятельности розничную торговлю за наличный расчет, подпадающую под уплату ЕНВД и оптовую торговлю за наличный и безналичный расчет, подпадающий под общий режим налогообложения.

Отсутствие раздельного учета при наличии книг покупок и книг продаж, счетов-фактур, договоров не препятствует возможности уменьшить базу для исчисления НДС на соответствующие налоговые вычеты. Представленные налогоплательщиком расчеты НДС и ЕНВД налоговым органом не оспорены.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта РФ, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом, в силу п.1 ст. 346.28 НК РФ.

На территории Удмуртской Республики единый налог введен Законом Удмуртской Республики от 27.11.2002г. N 62-РЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Удмуртской Республике".

Согласно ст. 2 указанного закона система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход введена в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м., палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно п.1 ст.346.26 НК (в редакции, действующей в 2005 г.) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта РФ в отношении определенных данной статьей видов предпринимательской деятельности, в том числе: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

При этом под розничной торговлей согласно п.1 ст. 346.27 НК РФ понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания.

В соответствии со ст. 492 ГК РФ под розничной торговлей понимается отчуждение покупателям товаров для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. К розничной торговле относятся операции, когда товар реализуется конечному потребителю, без намерения перепродать товар, то есть в личных целях.

В соответствии с п.1 ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006г.) под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

При таких обстоятельствах, указание законодателем на форму расчета между покупателем и продавцом как на признак, характеризирующий розничную торговлю с позиции законодательства о налогах и сборах, не означает, что понятие розничной торговли, предусмотренного ст. 346.27 НК РФ в любой редакции закона, иное чем то, которое установлено ст. 492 ГК РФ.

Таким образом, для разграничения оптовой и розничной торговли законодатель исходил не из формы оплаты, а из конченой цели использования покупателем приобретенного товара.

На основании изложенного, судом первой инстанции обоснованно указано, что разграничивать оптовую и розничную торговлю по форме оплаты, как было сделано налоговым органом, не допустимо.

Как следует из материалов дела, ИП Шабалина Г.А. осуществляла в 2005 г. реализацию канцелярских товаров как за наличный, так и безналичный расчет организациям, индивидуальным предпринимателям и частным лицам. При этом с покупателями заключались, как правило, договора купли-продажи, выписывались накладные , составлялись счета-фактуры с выделением НДС. Оплата проводилась за наличный расчет и путем перечисления денежных средств на расчетный счет предпринимателя.

Следовательно, деятельность, которой занимался налогоплательщик в 2005 г., подпадала под обложение ЕНВД и общий режим налогообложения.

Учитывая, что предпринимателем не уплачен в бюджет ЕНВД, налоговым органом был исчислен ЕНВД со всей выручки, полученной за наличный расчет, независимо от того, кому был продан данный товар.

Вместе с тем, судом первой инстанции обоснованно установлено, что сам по себе факт продажи товаров за наличный расчет не свидетельствует об осуществлении непосредственно предпринимателем только розничной торговли, тем более, что из представленных в ходе проверки и в материалы дела документов: книг продаж и книг покупок, счет - фактур, кассовых чеков, договоров купли-продажи - налоговый орган мог определить соответствующего покупателя, выделить выручку от розничной продажи частным лицам и доначислить соответствующую сумму ЕНВД.

Учитывая правовую позицию Конституционного суда РФ, выраженную в определениях от N 25.01.2007г. N 83-О-О, от 02.10.2007г. N 715-О-П, в Постановлениях от 25.01.2001г. N 1-П, от 23.01.2007г. N 1-П, что под "раздельным учетом" в целях применения положения Налогового кодекса по ЕНВД и НДС понимается такой учет хозяйственных операций налогоплательщика, который имеет организацию (ведутся предусмотренные Налоговым кодексом документы (книги покупок, книги продаж, налоговые декларации, журнал учета выставленных и полученных счетов-фактур); оформляются первичные учетные документы соответствующие требованиям ФЗ N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", из которых однозначно видно, какие операции совершались, кто являлся контрагентом налогоплательщика, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции об отсутствии раздельного учета и невозможности определения выручки от разных видов деятельности.

В ходе судебного разбирательства на основании имеющихся данных книг продаж, книг покупок, выставленных счетов-фактур налогоплательщик в письменных пояснениях по делу (л.д.28-37, т. 7) представил расчеты сумм ЕНВД за 1-4 кварталы 2005г.с учетом полученной выручки от реализации товаров частным лицам, полагая, что данные покупатели приобретали товар в личных целях, в отличии от предпринимателей и юридических лиц.

С точки зрения арифметики, данные расчеты не оспорены налоговым органом, доводов в данной части налоговый орган также не приводит и в суде апелляционной инстанции, указывая, что в целом не согласен с доводами суда о ведении предпринимателем одновременно розничной и оптовой торговли за наличный расчет.

В соответствии со ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно принят во внимание и проверен расчет представленный налогоплательщиком.

Согласно расчету налогоплательщика, сумма дохода, полученная от розничной продажи "от частных лиц" (386 435,37 руб.) составляет 2,41 % от общей суммы дохода 16028848,14 руб., полученного предпринимателем и отраженного в декларации по НДФЛ за 2005 г., в связи с чем, сумма ЕНВД, подлежащая уплате в бюджет за 2005 г. с учетом применения соответствующих коэффициентов, составляет 1 444 руб.

Соответственно, доначисление ЕНВД в большем размере, чем 1444 руб. произведено инспекцией неправомерно. В связи с чем решение суда первой инстанции в этой части обоснованно.

Объектом обложения НДС признается реализация товаров (пп. 1 п.1 ст.146 НК). Налоговая база при реализации товаров определяется как стоимость этих товаров (п.1 ст.154 НК).

В соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить исчисленную сумму налога на установленные налоговые вычеты - суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг), в том числе для их перепродажи.

Согласно п. 4 ст. 170 Кодекса суммы налога, предъявленные налогоплательщику, осуществляющему операции, как облагаемые НДС, так и освобождаемые от налогообложения:

учитываются в стоимости таких товаров - по товарам, используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС,

принимаются к вычету - по товарам, используемым для осуществления облагаемых налогом операций.

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется, исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Как следует из материалов дела, раздельный учет предпринимателем не велся, между тем, как указано ранее из представленных первичных документов налоговый орган мог определить соответствующего покупателя, выделить выручку от розничной продажи и доначислить соответствующие суммы налогов.

Поскольку плательщики ЕНВД в силу положений п. 4 ст.346.24 НК РФ не являются плательщиками НДС и, соответственно, не обладают правом на применение вычетов при исчислении НДС, учитывая, что полученная сумма дохода, подлежащая обложению ЕНВД, составляет 2,41% в общей сумме доходов, то применение вычетов в размере 2.41% от общей суммы вычетов не правомерно.

Следовательно, заявитель обладает правом применения вычета по НДС за 2005 г. в размере 97,59% от всех вычетов.

Согласно представленному расчету налогоплательщика, не оспоренному налоговым органом, размер НДС, подлежащий уплате в бюджет, составляет 10 938 руб.(л.д.36.т.7)

На основании изложенного, судом первой инстанции правомерно признано недействительным решение налогового органа в части начисления ЕНВД в размере, превышающем 1 444 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций, НДС в размере, превышающем 10 938 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

Иные доводы жалобы основаны на неверном толковании закона и подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, а решение суда от 22.07.2008г. является обоснованным и отмене не подлежит.

Поскольку апелляционная жалоба налогового органа не подлежит удовлетворению, определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2008г. инспекции предоставлена отсрочка по уплате госпошлины, то в соответствии со ст. 110 АПК РФ с Межрайонной ИФНС России N 9 по Удмуртской Республике взыскивается госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 258, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22.07.2008г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 9 по Удмуртской Республики в доход федерального бюджета 1 000 (одна тысяча) рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

И. В. Борзенкова

Судьи

Р.А. Богданова О.Г. Грибиниченко