Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2009 г. N 17АП-3052/09

г. Пермь

07 мая 2009 г.

Дело N А60-33692/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 мая 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хаснуллиной Т.Н.,

судей Васевой Е.Е. и Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровой З.В.,

при участии:

от истца, закрытого акционерного общества "Стройинтенсив": Кузиной О.А., представителя по доверенности от 22.09.2008 N 2,

от ответчика, открытого акционерного общества "Вимм-Билль-Данн": не явился,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, закрытого акционерного общества "Стройинтенсив",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 03 марта 2009 года

по делу N А60-33692/2008,

принятое судьей Черемных Л.Н.,

по иску закрытого акционерного общества "Стройинтенсив",

к открытому акционерному обществу "Вимм-Билль-Данн"

о взыскании задолженности по договору подряда, по оплате дополнительных работ и неустойки

установил:

Закрытое акционерное общество "Стройинтенсив" (далее - ЗАО "Стройинтенсив") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к открытому акционерному обществу "Вимм-Билль-Данн" о взыскании 4 509 113,86 руб., в том числе: 1 961 486 руб. задолженности по оплате работ, выполненных по договору подряда N PGMZ-1/10304 от 03.10.2007 и дополнительного соглашения к нему N 2 по согласованной сторонами смете; 2 273 115 руб. 88 коп. задолженности по оплате дополнительных работ, не учтенных в договорной смете (по дефектной ведомости); 274 511 руб. 98 коп. договорной неустойки (пени), предусмотренной п. 6.7 указанного договора, в том числе: 127 144 руб. 72 коп. пени, начисленной на сумму долга по договору подряда N PGMZ-1/10304 от 03.10.2007 и дополнительному соглашению N 2 за период с 01.06.2008 по 31.10.2008; 147 367 руб. 26 коп. пени, рассчитанной с суммы долга по оплате дополнительных работ за период с 01.06.2008 по 31.10.2008 (т.1 л.д. 7-9).

10.02.2009 стороны подписали соглашение об урегулировании вопросов устранения недостатков выполненных работ и погашения задолженности за выполненные работы по договору подряда N PGMZ-1/10304 от 03.10.2007 и дополнительному соглашению к нему N 2. В примечании к соглашению стороны указали, что настоящее соглашение не определяет действия сторон по требованию истца на сумму 2 273 115,88 руб. (несогласованные сторонами работы) - т.2 л.д. 44.

24.02.2009 стороны подписали мировое соглашение и заявили об его утверждении на следующих условиях: "1. Стороны договариваются о том, что по настоящему мировому соглашению Истец выполняет работы и устраняет недостатки, определенные сторонами в 3-х актах (формы КС-2) на суммы 236 607,40руб., 108 864,25 руб. (по основной смете) и 43421,37руб. (по дополнительной смете) к настоящему мировому соглашению в срок до 25 марта 2009 года и стороны подписывают акты устранения недостатков на сумму 345471,65 рублей (по основной смете) и на сумму 43421,37рублей (по дополнительной смете). 2. Ответчик оплачивает Истцу стоимость работ по актам приемки выполненных работ в следующие сроки: 720 011 (семьсот двадцать тысяч одиннадцать рублей) 11 копеек до 10 апреля 2009 года. 3. Ответчик после устранения недостатков, определенных в актах, указанных в п.2 мирового соглашения, и подписания акта устранения недостатков выплачивает Истцу 851 852 (восемьсот пятьдесят одну тысячу восемьсот пятьдесят два) руб. 41 копейки и 388 893 (триста восемьдесят восемь тысяч восемьсот девяносто два) руб. 02 копейки до 30 мая 2009 года. 4. Расходы по уплате государственной пошлины в размере 50 (пятидесяти) процентов уплаченной Истцом госпошлины (пп. 3, п. 7, ст. 141 АПК РФ) относятся поровну на Истца и на Ответчика. 5. В случае нарушения сторонами п.2.,3 настоящего мирового соглашения заинтересованная сторона вправе на основании п. 2 ст. 142 АПК РФ обратиться в Арбитражный суд Свердловской области с ходатайством о выдаче ему исполнительного листа. 6. Стороны договорились, что по настоящему мировому соглашению не урегулирован спор по взысканию суммы 2 273 115 руб. 88 коп. и пени в сумме 147 367 руб. 26 коп. и 127 144 руб. 72 коп." (т.2 л.д.70).

Мировое соглашение, подписанное сторонами по иску о взыскании 1 961 486 руб., судом первой инстанции признано не противоречащим законам или иным нормативным правовым актам, а также не нарушающим права и законные интересы других лиц, утверждено судом (т.2 л.д. 78,82-83).

24.02.2009 судом первой инстанции принято заявление истца об уменьшении размера неустойки до 100 184 руб. 73 коп., начисленной с 01.06.2008 по 31.10.2008 на сумму долга по оплате работ, выполненных в рамках договора N PGMZ-1/10304 от 03.10.2007 и дополнительного соглашения N 2, в связи с произведенным перерасчетом. Неустойка 147 367 руб. 26 коп., рассчитанная за тот же период с суммы долга по оплате дополнительных работ, а также требование о взыскании 2 273 115 руб. 88 коп. задолженности по оплате дополнительных работ (по дефектной ведомости), остались без изменения (т.2 л.д.78).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03.03.2009, принятым судьей Черемных Л.Н., иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 45 458 руб. 41 коп. неустойки за период с 05.06.2008 по 31.10.2008, начисленной на сумму долга по договору подряда от 03.10.2007 и дополнительному соглашению N 2. В остальной части иска отказано. Производство по делу в части требования о взыскании 1 961 486 руб. основного долга по оплате работ, выполненных в рамках договора подряда N PGMZ-1/10304 от 03.10.2007 и дополнительного соглашения к нему N 2 прекращено на основании части 2 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ (т.2 л.д.81-90).

Истец с решением суда не согласен в части отказа в удовлетворении иска о взыскании 54 76,32 руб. за просрочку оплаты по договору N PGMZ-1/10304 от 03.10.2007 и дополнительного соглашения N 2, а также в части отказа в удовлетворении требований о взыскании 2 273 115,88 руб. задолженности по оплате дополнительных работ (по дефектной ведомости) по договору N PGMZ-1/10304 и пени 147 367,26 руб. В апелляционной жалобе указывает на то, что решение в указанной части считает незаконным. Просит решение в обжалуемой части отменить, Иск удовлетворить.

Ответчик, ОАО "Вимм-Билль-Данн" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО Инвестиционно-строительная группа "Уралфинкомстрой" (преобразованное в ЗАО "Стройинтенсив", подрядчик) и ОАО "Вимм-Билль-Данн" (заказчик) заключен договор подряда N PGMZ-1/10304 от 03.10.2007, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство осуществить комплекс работ на объекте заказчика в соответствии с Техническим заданием. Содержание и график выполнения работ приводятся в календарном плане (Приложение N 2), являющемся неотъемлемой частью договора. Объем и состав комплекса работ определяется сторонами дополнительно (т.1 л.д. 29-32,34-35).

Виды и объемы работ, производимые по договору подряда от 03.10.2007, определены Техническим заданием на капитальный ремонт и реконструкцию первого этажа (приложение N 1). Сроки выполнения работ согласованы сторонами с 24 сентября 2007 года по 14 декабря 2007 года (п. 2.2.2 договора). Сметная стоимость работ, согласно локальному сметному расчету, согласована в размере 6 400 109 руб. 23 коп. (т.1 л.д. 29,34-53).

В дальнейшем сторонами подписано дополнительное соглашение N 2 к договору подряда от 03.10.2007, в котором стороны согласовали стоимость дополнительных работ в размере 699 999 руб. 97 коп., не предусмотренных локальным сметным расчетом (т.2 л.д. 48).

Истец утверждает, что предусмотренные договором подряда N PGMZ-1/10304 от 03.10.2007 и дополнительным соглашением N 2 работы выполнены на общую сумму 7 100 108 руб. 80 коп. (6400109,23 руб. + 699999,97 руб.). При этом истец ссылается на акты сдачи-приемки выполненных работ (ф. КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (ф. КС-3).

Акт за ноябрь 2007 года на сумму 2 938 622 руб. 75 коп. заказчиком подписан в полном объеме (т.1 л.д.63-74).

По акту за апрель 2008 года, предъявленному на сумму 3 461 486 рублей, заказчиком приняты работы в размере 2 571 080,71 рублей (т.1 л.д.85-97, 98-106).

Акты выполненных по договору и дополнительному соглашению N 2: за декабрь 2007 года на сумму 351 069,67 рублей и за февраль 2008 года на сумму 348 930,38 рублей заказчиком не подписаны (т.1 л.д.81-84, т.2 л.д.20-22).

По платежным поручениям N 761 от 11.10.2007 на сумму 150 000 руб., N 790 от 16.10.2007 на сумму 1 770 000 руб., N 1063 от 04.12.2007 на сумму 1 018 622,75 руб., N 450 от 20.03.2008 на сумму 500 000 руб., N 780 от 21.05.2008 на сумму 1 000 000 руб., N 1000 от 22.11.2007 на сумму 104 999,99 руб., N 1189 от 27.12.2007 на сумму 245 000,01 руб., N 664 от 30.04.2008 на сумму 349 999,98 руб., на расчетный счет подрядчика заказчик перечислил 5 138 622,73 руб. (т.1 л.д.111-118).

Согласно расчету истца, задолженность по оплате работ, выполненных по договору подряда N PGMZ-1/10304 от 03.10.2007 и дополнительному соглашению N 2, составляет 1 961 486 руб. (7 100 108 руб. 80 коп. - 5 138 622 руб. 73 коп.).

В отношении требования о взыскании 1 961 486 руб. основного долга по оплате работ, выполненных в рамках договора подряда N PGMZ-1/10304 от 03.10.2007 и дополнительного соглашения к нему N 2, сторонами заключено мировое соглашение, которое утверждено судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Производство по делу в этой части прекращено судом первой инстанции правомерно на основании части 2 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Решение в указанной части стороны не оспаривают.

В соответствии с пунктом 6.7 договора подряда N PGMZ-1/10304 от 03.10.2007 в случае просрочки окончательной оплаты выполненной работы, заказчик обязался уплатить подрядчику пеню в размере 0,05% от просроченной суммы за каждый день просрочки.

Договором от 03.10.2007 (пункт 5.1) и дополнительным соглашением N 5 к договору подряда (пункте 2.1) установлен следующий порядок расчетов: заказчик в течение 15-ти банковских дней с момента подписания договора, по счету подрядчика перечисляет на его расчетный счет предварительную оплату (аванс) в размере 30%, что составляет 1 920 000 руб. Окончательная оплата производится в течение 15-ти банковских дней после сдачи результатов работ. Основанием для оплаты являются акт сдачи- приемки работ и счет-фактура.

Истец начислил неустойку за период с 01.06.2008 по 31.10.2008 в размере 100 184 руб. 73 коп., исходя из того, что акты сдачи-приемки выполненных работ (ф. КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (ф. КС-3) за апрель 2008 года на сумму 3 461 486 рублей, за декабрь 2007 года на сумму 351 069,67 рублей и за апрель 2008 года на сумму 348 930,38 рублей, были направлены ответчику в мае 2008 года, но оплата данных работ не была произведена заказчиком в установленные договором сроки (т.1 л.д.131-132).

По условиям договора подряда от 03.10.2007 неустойка, согласованная сторонами в пункте 6.7 договора, подлежала уплате в случае просрочки окончательной выплаты выполненной работы. Следовательно, приемка-сдача выполненных работ является началом при исчислении срока возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, предусмотренные договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (ч.1 ст. 720 ГК РФ).

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (ч.1 ст. 753 ГК РФ).

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о направлении подрядчиком в адрес заказчика сообщения о готовности к сдаче результата работ и необходимости явки заказчика для их приемки.

Документы, подтверждающие направление подрядчиком заказчику в мае 2008 года актов сдачи-приемки выполненных работ (ф. КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (ф. КС-3), в деле также отсутствуют, за исключением акта за апрель 2008 года, предъявленного подрядчиком на сумму 3 461 486 рублей, и принятого заказчиком в мае 2008 года на сумму 2 571 080,71 рублей. По работам, указанным в акте за апрель 2008 года, (в принятом заказчиком в мае 2008 года размере 2 571 080,71 руб.), выполненных подрядчиком по договору подряда N PGMZ-1/10304 от 03.10.2007 и дополнительному соглашению N 2, имеется неоплаченная задолженность в размере 720 011 руб. 11 коп. (без НДС - 610 178,91 рублей).

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании неустойки правомерно удовлетворено судом первой инстанции в размере 45 458,41 руб. исходя из расчета: 610 178,91 руб. х 0,05 % х 149 дней, начиная с 05.06.2008 (15 банковских дней с момента передачи ответчику для подписания акта за апрель 2008 года на сумму 3 461 486,00 рублей и счета-фактуры N 00000008 от 14.05.2008), на основании статьи 330 Гражданского кодекса РФ.

В обоснование выполнения дополнительных работ в сумме 2 273 115,88 рублей, истец ссылается на направленное в его адрес Технического задания на дополнительные работы по реконструкции здания АБК 1 этаж, подписанное главным инженером ОАО "Вимм-Билль-Данн" Чернавиным О.В., согласно которому в здании АБК 1 этаж требовалось произвести следующие дополнительные работы: установить пластиковые двери (3 шт.), установить деревянные двери (3 шт.), произвести монтаж канализации от прачечной и санпропускника, установить перегородку в кабинете, примыкающему к актовому залу (организация двух кабинетов), произвести ремонтные работы по лестничному маршу на третий этаж и переходу на втором этаже (т.2 л.д.9).

Получив Техническое задание, подрядчик направил заказчику коммерческое предложение (письмо от 23.10.2007 N СК-305/10), в котором указал на то, что общество "Уралфинкомстрой" готово выполнить названные дополнительные работы, не вошедшие в первоначальную дефектную ведомость, а также возникшие в связи с изменениями планировки первого этажа, а именно: установка пластиковых дверей в сборе (3 шт.), установка деревянных дверей в сборе (3 шт.), работы по организации канализации от прачечной и санпропускника, разделение кабинета, примыкающего к актовому залу на два с кладкой перегородки и ремонтные работы по лестничному маршу на третий этаж и переходу на втором этаже. Общая стоимость данных работ согласно локальному сметному расчету составит 699 999 руб. 97 коп. (т.2 л.д.45).

На выполнение дополнительных работ стороны подписали дополнительное соглашение к договору N 2 на сумму 699 999 руб. 97 коп. (т.2 л.д.48).

Таким образом, работы, указанные заказчиком в Техническом задании, выполнялись подрядчиком в рамках дополнительного соглашения N 2 к договору, их стоимость составляла 699 999 руб. 97 коп.

Обращаясь с настоящим иском в арбитражный суд, истец указал на то, что им по заданию заказчика были выполнены иные дополнительные работы (которые не вошли в дополнительное соглашение N 2 к договору), перечень и объемы которых указаны в дефектной ведомости, подписанной со стороны ответчика главным инженером Чернавиным О.В.

Однако доказательств того, что заказчик поручал подрядчику дополнительные работы, поименованные в дефектной ведомости, либо в их выполнении имелась необходимость, о чем подрядчик своевременно предупредил заказчика в порядке пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекс РФ, в деле нет.

Стоимость этих работ в дефектной ведомости не определена, а в локальном сметном расчете стоимость работ в размере 2 273 115 руб. 88 коп. заказчиком не согласована.

При таких обстоятельствах является правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для возложения на ответчика обязанности по оплате выполненных подрядчиком дополнительных работ на сумму 2 273 115 руб. 88 коп.

В связи с отказом во взыскании основного долга, отсутствуют правовые основания для удовлетворения неустойки в размере 147 367,26 руб., являющейся обеспечительной мерой (ст. 330 ГК РФ).

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда нет.

Госпошлина по апелляционной жалобе относится на её заявителя, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Излишне уплаченная госпошлина по апелляционной жалобе в размере 10 938,02 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета, согласно ст. 333.40 Налогового кодекса РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03.03.2009 по делу А60-33692/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Закрытому акционерному обществу "Стройинтенсив" возвратить из федерального бюджета 10 938 (десять тысяч девятьсот тридцать восемь) рублей 02 копейки излишне уплаченной госпошлины по апелляционной жалобе по платежному поручению от 27.03.2009 N 13 (платежное поручение от 27.03.2009 N 13 остается в деле).

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.Н. Хаснуллина

Судьи

Е.Е. Васева Н.П. Григорьева