Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2009 г. N 17АП-5521/09

г. Пермь

12 августа 2009 г.

Дело N А71-6461/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 августа 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М.

судей Ясиковой Е.Ю., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.

при участии:

от заявителя индивидуальный предприниматель Глущенко В. А.: не явился

от заинтересованного лица 1) Межрайонная ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике: не явились2) Отделение внутренних дел п. Балезино: не явились

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Глущенко В. А. (заявителя по делу)

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29 мая 2009 года

по делу N А71-6461/2009,

принятое судьей Бушуевой Е.А.

по заявлению индивидуального предпринимателя Глущенко В. А.

к Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике и Отделению внутренних дел п. Балезино

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Индивидуальный предприниматель Глущенко Виталий Александрович (далее - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, вынесенного Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике от 30.04.2009г. N 46 о привлечении к ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, в виде наложения штрафа в размере 3 000 руб. за осуществление наличных денежных расчетов при продаже товара без применения ККТ.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29 мая 2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Индивидуальный предприниматель Глущенко В. А. (заявитель по делу) не согласившись с вынесенным решением, обратился с жалобой в суд апелляционной инстанции, просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований полностью, ссылаясь на отсутствие состава административного правонарушения.

Межрайонная ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике (заинтересованное лицо) представила письменный отзыв на доводы апелляционной жалобы, в соответствии с которым указывает, что основным видом деятельности предпринимателя, согласно выписки из ЕГРИП от 27.04.2009г. является осуществление услуг такси. Материалами дела подтверждается факт осуществления предпринимателем наличных денежных расчетов при оказании услуг без применения ККТ и бланков строгой отчетности.

Отделение внутренних дел п. Балезино (заинтересованное лицо) письменный отзыв на доводы апелляционной жалобы не представило.

Лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. На основании ст.ст.156,266 АПК РФ жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 22.04.2009г. на основании поручения от 22.04.2009г. N 133 (л.д.24) должностными лицами инспекции совместно с сотрудником ОВД по Балезинскому району Алыменковой Л.Н. проведена проверка соблюдения требований Федерального закона РФ от 22.05.2003г. N54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" при перевозки пассажиров на легковом такси (автомобиль ВАЗ 21102 государственный номер С 547 НК 18) предпринимателем Глущенко В. А..

В ходе проверки сотрудниками инспекции установлен факт неприменения контрольно-кассовой техники при оказании услуги такси по перевозке работника налоговой инспекции, старшего инспектора ОВД по Балезинскому району и пассажира Дементьевой Анны Михайловны по маршруту п. Балезино, ул. К.Маркса, 77 - п. Балезино, ул. К.Маркса, 3 при осуществлении наличных денежных расчетов в сумме 60рублей.

Указанное нарушение зафиксировано налоговым органом в акте проверки от 22.04.2009г. (л.д.9), протоколе об административном правонарушении от 22.04.2009г. N 46 (л.д.8).

По результатам рассмотрения протокола и иных материалов проверки начальником инспекции вынесено постановление от 30.04.2009г. N 46 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 3 000 руб. (л.д.7).

Полагая, что постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о его отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы заявителя апелляционной жалобы, пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 14.5. КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей;

Согласно ст.2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Исходя из п. 2 ст. 2 Закона организации и индивидуальные предприниматели согласно порядку, определенному Правительством Российской Федерации, в случае оказания услуг населению могут осуществлять наличные денежные расчеты без применения ККТ при условии выдачи бланков строгой отчетности.

В силу п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" до момента издания Правительством Российской Федерации соответствующих нормативных правовых актов использование организациями и индивидуальными предпринимателями приравниваемых к чекам документов строгой отчетности по формам, утвержденным Министерством финансов Российской Федерации по согласованию с Государственной межведомственной экспертной комиссией по контрольно-кассовым машинам, не является основанием для возложения на них ответственности за неприменение контрольно-кассовых машин.

Поскольку перевозка пассажиров является одним из видов услуг, оказываемых населению, она может осуществляться с использованием бланков строгой отчетности без применения контрольно-кассовой техники.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается факт осуществления предпринимателем Глущенко В. А. при оказании услуги перевозки в легковом такси наличных денежных расчетов на общую сумму 60 руб. без применения контрольно-кассовой техники. Из объяснений работника милиции Алыменковой Л.Н. и Дементьевой А.М. от 22.04.2009г. следует, что водитель ККТ не применял, бланк строгой отчетности не выдавал. Предприниматель, в свою очередь, в объяснении от 22.04.2009г. и в протоколе указывает на то, что квитанцию с печатью и подписью пассажиры взять отказались. Между тем, ни из акта проверки, ни из протокола об административном правонарушении, ни из постановления о привлечении к административной ответственности не следует, что инспекцией устанавливался факт отсутствия у водителя бланка строгой отчетности. Фактически предпринимателю вменяется отсутствие и неприменение контрольно-кассовой машины, что не соответствует положениям п. 2 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, согласно которому предприниматели в случае оказания услуг населению могут осуществлять наличные денежные расчеты без применения ККТ при условии выдачи бланков строгой отчетности.

Таким образом, событие административного правонарушения налоговым органом надлежащим образом не установлено, в акте, протоколе и постановлении факт неприменения предпринимателем БСО надлежащим образом не зафиксирован. Обстоятельства, связанные с выдачей предпринимателем пассажирам квитанции, налоговым органом не исследованы, оценка выданного документа, в материалах административного дела не дана.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что факт административного правонарушения подтвержден доказательствами, полученными с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Вместе с тем в иных нормативных актах предусмотрена такая форма контроля, как проверочная закупка, не связанная с проверкой соблюдения Закона о ККТ.

В статье 6 Федерального закона N 144-ФЗ от 12.08.1995г. "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрено право органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, осуществлять в качестве оперативно-розыскного мероприятия проверочную закупку.

Понятие проверочной закупки дано в Федеральном законе от 8.01.1998г. "О наркотических средствах и психотропных веществах" от 8.01.1998г. N 3-ФЗ - это оперативно-розыскное мероприятие, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов и оборудования.

Таким образом, проверочная закупка определяется как совокупность действий, представляющих собой возмездное приобретение у организации (либо физического лица) товаров или предметов с ведома и под оперативным контролем органа, осуществляющего оперативно-розыскное мероприятие с целью решения задач оперативно-розыскной деятельности.

В силу статьи 13 Закона N 144-ФЗ - налоговые органы к органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, не относятся. Таким образом, налоговые органы не наделены полномочиями по проведению проверочной закупки. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции усматривает наличие признаков проверочной закупки при оказании услуги перевозки легковым такси работника налогового органа, работника милиции и гражданки Дементьевой А.М. по маршруту п. Балезино, ул. К.Маркса, 77 - п. Балезино, ул. К.Маркса, 3 при осуществлении наличных денежных расчетов в сумме 60 рублей.

Из поручения N 133 от 22.04.2009г. о проведении оперативной проверки следует, что проверка предпринимателя Глущенко В.А. была поручена - работникам налоговой инспекции Жуйкову В.О., Касимовой О.А. и работнику ОВД по Балезинскому району Алыменковой Л.Н.

Из объяснений Глущенко В.А. следует, что 22.04.2009г. в 11час. при проезде на автомобиле по ул.К.Маркса он был остановлен работником милиции Алыменковой Л.Н., которую он знал лично. По просьбе работника милиции предприниматель довез Алыменкову Л.Н. с двумя пассажирами сначала до литейного завода, затем до налоговой инспекции. Оплата произведена за оказанную услугу в размере 20руб. с каждого в общей сумме 60руб. Из объяснений работника милиции следует, что проезд на легковом автомобиле осуществлен ею с гражданкой Дементьевой А.М. Таким образом, из объяснений предпринимателя Глущенко В. А. к акту проверки КТ N 080576 от 22.04.2098г., объяснений сотрудника ОВД Алыменковой Л.Н. от 22.04.2009г. объяснений пассажира такси Дементьевой А.М. от 22.04.2009г., акта проверки, следует, что проверочная закупка была произведена сотрудником ОВД Алыменковой Л.Н., инспектором налогового органа с участием пассажира Дементьевой А.М. При этом гражданка Дементьева А.М. участвовала в проверочной закупке с ведома и под контролем работников налогового органа и ОВД по Балезинскому району, уполномоченных на проведение проверки на основании поручения N133 от 22.04.2009г.

В силу ст.8 Федерального закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Как следует из материалов дела, в проверочной покупке участвовала инспектором ОВД по Балезинскому району Алыменкова Л.Н., привлеченная к участию в проведении проверки на основании поручения заместителя начальника инспекции N 133 от 22.04.2009г. Таким образом, в нарушение требований ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", сотрудник милиции участвовал в проведении проверочной закупки на основании поручения органа, не уполномоченного на вынесение постановления о ее проведении.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Поскольку в соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, следовательно, все доказательства, представленные в дело налоговым органом и основанные на проведении проверочной закупки, не могут расцениваться как доказательства, подтверждающие событие административного правонарушения. Следовательно, состав административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ, в отношении предпринимателя Глущенко В. А. не доказан.

При изложенных обстоятельствах решение суда от 29 мая 2009 следует отменить, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Глущенко В. А. - удовлетворить. Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Удмуртской Республике N 46 от 30.04.2009г. о признании индивидуального предпринимателя Глущенко В. А. виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ и назначении ему наказания в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, п.4 ч.1 ст.270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29 мая 2009 года по делу N А71-6461/2009 отменить.

Заявленные требования индивидуального предпринимателя Глущенко В. А. удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Удмуртской Республике N 46 от 30.04.2009г. о признании индивидуального предпринимателя Глущенко В. А. виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ и назначении ему наказания в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражного суда Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н. М. Савельева

Судьи

Е. Ю. Ясикова Л. Ю. Щеклеина