Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2008 г. N 17АП-897/08

г. Пермь

29 февраля 2008 г.

Дело N А50-4612/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 февраля 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Шварц Н. Г., Булкиной А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Пыленковой Т.А.,

при участии в судебном заседании:

от истца, Товарищества собственников жилья "Революции, 2", Лозовая И.В., протокол собрания от 16.11.2005 г. паспорт; Васенин М.Н., доверенность от 15.01.2008 г.; паспорт, Калугин А.Б., доверенность от 15.01.2008 г., паспорт;

от ответчика, Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9"; от третьих лиц, Закрытого акционерного общества "Пермская сетевая компания", Общества с ограниченной ответственностью "Регионэнергосбыт", Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю, Муниципального унитарного предприятия "Пермгоркоммунтепло": не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 28 декабря 2007 года

по делу N А50-4612/2007,

принятое судьей Л.И. Лысановой,

по иску Товарищества собственников жилья "Революции, 2"

к Открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 9",

третьи лица: Закрытое акционерное общество "Пермская сетевая компания", Общество с ограниченной ответственностью "Регионэнергосбыт", Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю, Муниципальное унитарное предприятие "Пермгоркоммунтепло",

о надлежащем исполнении договора,

установил:

Товарищество собственников жилья "Революции, 2" (далее - ТСЖ "Революции, 2") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее - ОАО "ТГК N 9") о понуждении исполнять условия договора энергоснабжения тепловой энергией в сетевой воде от 18.04.2005 г. N 5761 (т.1, л.д.3).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 11.05.2007 г. (судья Л.И.Лысанова) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено Муниципальное унитарное предприятие "Пермгоркоммунтепло" (т.1, л.д.93).

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом принято от истца заявление об уточнении исковых требований, которым просит обязать ОАО "ТГК N 9" исполнять условия договора электроснабжения тепловой энергией в сетевой воде от 18.04.2005 г. N 5761: предъявлять ТСЖ "Революции, 2" за поставленную в расчетном периоде теплоэнергию единый счет-фактуру.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 28.12.2007 г. (резолютивная часть от 26.12.2007 г., судья Л.И.Лысанова) иск удовлетворен. На ОАО "ТГК N 9" возложена обязанность надлежащим образом исполнять обязательства по договору на снабжение тепловой энергией в сетевой воде от 18.04.2005 г. N 5761, заключенному с ТСЖ "Революции, 2", а именно: предъявлять истцу - ТСЖ "Революции, 2" за поставленную в расчетном периоде теплоэнергию единый счет-фактуру. С ОАО "ТГК N 9" в доход федерального бюджета взыскано 2 000 руб. госпошлины (т.2, л.д.22-29).

Ответчик, ОАО "ТГК N 9", с решением Арбитражного суда Пермского края от 28.12.2007 г. не согласен по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе. Указывает, что не является собственником тепловой энергии, поставляемой истцу, заключение между ОАО "ТГК N 9" и ООО "Регионэнергосбыт" договора купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде от 23.11.2006 г. N 152/0284 является заведомо непреодолимым, непредвиденным обстоятельством, которое привело к невозможности исполнения договора. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, допущено несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, допущено неправильное применение норм материального права, судом не применены статьи 416, 417 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявитель полагает, что ответчик не имеет возможности исполнить обязательства по договору перед истцом, и в силу статьи 416 Гражданского кодекса Российской Федерации такое обязательство прекращается. Также указывает, что суд не правильно применил налоговое законодательство при обязании предъявлять счета-фактуры за фактически не поставляемую тепловую энергию и не оказанные услуги. Полагает также, что обстоятельством, прекратившим его обязательства, является отсутствие тарифа, применимого для истца. Просит решение суда от 28.12.2007 г. отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

От Общества с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания" к судебному заседанию поступило заявление о замене стороны в процессе: третьего лица Закрытого акционерного общества "Пермская сетевая компания" на Общество с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания".

Ходатайство Общества с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания" судом рассмотрено в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено на основании статей 48, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена третьего лица по делу N А50-4612/2007, Закрытого акционерного общества "Пермская сетевая компания" на Общество с ограниченной ответственностью "Пермская сетевая компания", вынесено определение от 29.02.2008 г. (резолютивная часть от 21.02.2008 г.) о процессуальном правопреемстве.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласен, представил письменный отзыв, в котором просит оставить решение Арбитражного суда в силе, в удовлетворении жалобы отказать. Полагает, что заключенный между истцом и ответчиком договор снабжения тепловой энергии исполняется обеими сторонами договора. Расторжение договора в порядке установленном гражданским законодательством не произведено. Ссылается также на пункт 6.5 договора, согласно которому всю ответственность перед потребителями за организацию теплоснабжения несет ответчик как энергоснабжающая организация.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между Энергоснабжающей организацией - ОАО "ТГК N 9" и Потребителем - ТСЖ "Революции, 2" заключен договор снабжения тепловой энергии в сетевой воде от 18.04.2005 г. N 5761 (в редакции протокола разногласий) сроком действия с 01.04.2005 г. до 31.03.2006 г. (т.1, л.д.10-18).

По условиям договора Энергоснабжающая организация обязуется производить и передавать тепловую энергию через сети транспортирующей организации на объекты Потребителя до границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности с Потребителем, а Потребитель обязуется принимать тепловую энергию Энергоснабжающей организации, оплачивать ее стоимость и услуги по ее транспортировке (передаче) Энергоснабжающей организации (пункт 1.1). В соответствии с пунктами 3.1, 3.2 договора Потребитель оплачивает Энергоснабжающей организации стоимость полученной тепловой энергии и стоимость услуг по ее транспортировке (передаче), Энергоснабжающая организация ежемесячно предъявляет Потребителю единый счет-фактуру, в котором выделяются стоимость тепловой энергии, стоимость услуг по передаче тепловой энергии. Оплата потребляемой Потребителем тепловой энергии и услуг по ее передаче осуществляется путем перечисления им денежных средств на расчетный счет Энергоснабжающей организации (пункт 3.3 договора).

Указанный договор снабжения тепловой энергией от 18.04.2005 г. N 5761 между сторонами исполнялся, осуществлялись производство, передача тепловой энергии через сети транспортирующей организации, истец получал и оплачивал ОАО "ТГК N 9" полученную тепловую энергию надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 10.1 договора от 18.04.2005 г. N 5761 настоящий договор вступает в силу с момента подписания и действует до 31.03.2006 г. Договор считается продленным на следующий год, если за месяц до окончания срока договора не последует заявление от одной из сторон об отказе от настоящего договора или о его пересмотре.

Дополнительным соглашением от 01.04.2006 г. срок действия договора от 18.04.2005 г. N 5761 продлен до 31.03.2010 г. (т.1, л.д.20). В остальной части договор оставлен неизменным.

Сторонами в договоре согласовано, что тепловая энергия поставляется через сети третьего лица, которое является Транспортирующей организацией. Транспортирующая организация обязуется передавать тепловую энергию, принятую на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности с Энергоснабжающей организацией, через свои сети на объекты Потребителя, до границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности (пункты 6.1, 6.2 договора).

Материалами дела подтверждается, что между Энергоснабжающей организацией (ОАО "ТГК N 9" - Агент) и Транспортирующей организацией (ЗАО "Пермская сетевая компания" - Принципал) заключен агентский договор от 01.04.2005 г. N 634 ТГК, в редакции соглашения от 29.12.2006 г. N 225/0284 о внесении изменений и дополнений, по условиям которого Агент обязуется по поручению Принципала от своего имени, но за счет Принципала за вознаграждение совершать следующие действия: заключить с потребителями тепловой энергии и услуг по ее передаче договоры снабжения тепловой энергией, осуществлять сбор платежей с контрагентов за оказанные услуги по передаче тепловой энергии потребителям (т.1, л.д.65-68, 69).

Наличие такого агентского договора при заключении и исполнении договора снабжения тепловой энергией обусловлено требованиями статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации о необходимости присоединенных тепловых сетей Потребителя к тепловым сетям Энергоснабжающей организации.

ЗАО "Пермская сетевая компания" (Арендатор) владеет тепловой сетью, по которой происходит транспортировка тепловой энергии, по договору аренды от 01.08.2006 г. N 77/06, заключенному с МУП "Пермгоркоммунтепло" (Арендодатель). Срок договора был установлен до 15.05.2007 г. и продлен с 16.05.2007 г. по 09.05.2008 г. на основании постановления главы Администрации г.Перми от 22.05.2007 г. N 172 (т.1, л.д.113-125).

ЗАО "Пермская сетевая компания" письмами от 13.12.2006 г. N 207-2737 по договору от 14.02.2007 г. N 5761 и N 207-5761 уведомило истца о том, что с 01.01.2007 г. поставщиком энергии будет являться ООО "Регионэнергосбыт". Направило истцу соглашение о расторжении договора, указало на необходимость заключения нового договора теплоснабжения с другой теплоснабжающей организацией в связи с прекращением действия ранее заключенных договоров ОАО "ТГК N 9" с ЗАО "Пермская сетевая компания". Указало на необходимость оплаты тепловой энергии ООО "Регионэнергосбыт" на основании предъявленных платежных документов, в случае неоплаты последует ограничение поставки тепловой энергии в сетевой воде.

Ответчик в декабре 2006 г. уведомил истца о невозможности дальнейшего исполнения договора с предложением оформить прекращение договорных отношений. Уведомление направлено в соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием непосредственного или опосредованного технологического присоединения истца к тепловым сетям ответчика, что делает невозможным исполнение одного из существенных условий договора энергоснабжения. А также в соответствии со статьей 416 Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательства по теплоснабжению истца в связи с невозможностью такого исполнения, вызванным обстоятельством, за которое ОАО "ТГК N 9" не отвечает и не может отвечать, а именно - арендой ООО "Регионэнергосбыт".

С 01.01.2007 г. ОАО "ТГК N 9" прекратило выставлять счета-фактуры и отказалось от получения денежных средств.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные действия ответчика являются противоправными.

Как указано в исковом заявлении, основанием для обращения с иском в суд послужило то обстоятельство, что, по мнению истца, договор от 18.04.2005 г. N 5761 является действующим, так как в установленном законом порядке договор не расторгнут, соответственно, ответчик должен добросовестно исполнять свои обязанности по договору.

По мнению ответчика, основанием для отказа от исполнения договора от 18.04.2005 г. N 5761 в одностороннем порядке послужили следующие обстоятельства.

Согласно заключенного договора купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде от 23.11.2006 г. N 152/0284 между ОАО "ТГК N 9" (Генерирующая организация) и ООО "Регионэнергосбыт" (Сбытовая компания), который вступил в силу с 01.01.2007 г, Генерирующая организация обязуется производить и подавать тепловую энергию надлежащего качества и в количестве, предусмотренном по условиям договора, по своим сетям Сбытовой компании на границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между Генерирующей организацией и Сбытовой компанией, а Сбытовая компания обязуется принимать тепловую энергию, произведенную Генерирующей организацией, и оплачивать последней ее стоимость (пункт 2.1 договора). Объект ТСЖ "Революции, 2" относится к объектам подключенных теплоносителей ЗАО "Пермская сетевая компания" (приложение N 2 к договору).

Из представленного в материалы дела договора от 10.01.2006 г. N 14/06 на оказание услуг по передаче тепловой энергии, заключенного между ООО "Регионэнергосбыт" (Заказчик) и ЗАО "Пермская сетевая компания" (Исполнитель) (т.1, л.д.134-142), следует, что Заказчик поручает, а Исполнитель обязуется оказывать услуги по передаче тепловой энергии Заказчика по сетям Исполнителя до потребителей Заказчика в соответствии с границами эксплуатационной ответственности.

Дополнительным соглашением от 07.12.2006 г. к договору от 10.01.2006 г. N 14/06 стороны урегулировали вопрос в отношении оказания с 01.01.2007 г. услуг по передаче тепловой энергии ряду потребителей Заказчика, в том числе и истцу по настоящему делу (т.1, л.д.154-156).

Кроме того, согласно договору субаренды тепловых сетей от 26.04.2007 г. (т.1, л.д.121-122) ЗАО "Пермская сетевая компания" (Арендатор) сдает, а ООО "Регионэнергосбыт" (Субарендатор) принимает во временное владение и пользование участки тепловой сети, перечисленные в приложении N 1 к договору субаренды тепловых сетей (т.1., л.д.157-158).

При сложившейся схеме теплоснабжения и в связи с заключением договора субаренды тепловых сетей ответчик полагает, что он утратил техническую связь с истцом, энергоснабжающей организацией для которого является ООО "Регионэнергосбыт".

В апелляционной жалобе ответчик также указывает, что невозможность исполнения обязательств по договору от 18.04.2005 г. N 5761 связана с тем, что постановлением Региональной энергетической комиссии Пермского края от 29.11.2006 г. N 259-т "О тарифах на тепловую энергию для потребителей ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" по Пермскому краю на 2007 г." установлены тарифы на тепловую энергию, поставляемую ответчиком, которые учитывают все затраты по выработке, передаче тепловой энергии по своим сетям и ее сбыту потребителям, непосредственно присоединенным к тепловым сетям ОАО "ТГК N 9", к числу которых истец не относится. В связи с чем, по мнению ответчика, исполнение ранее заключенного договора энергоснабжения невозможно в силу статей 416, 417 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, перечисленные обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции, на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не являются основанием для прекращения с 01.01.2007 г. отношений ОАО "ТГК N 9" с истцом по договору от 18.04.2005 г. N 5761.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Определение энергоснабжающей организации содержится в статье 1 Федерального закона от 14.04.95 г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", в соответствии с которой под энергоснабжающей организацией следует понимать хозяйствующего субъекта, осуществляющего продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии.

В силу пункта 2 части 1 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.

Согласно требованиям статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

Судом первой инстанции установлено, что ответчик до 01.01.207 г. не согласовал разногласия с истцом по количеству теплоэнергии, при этом сам условия указанного договора исполнял надлежащим образом. Со стороны истца нарушений условий договора не допускалось, оплата тепловой энергии осуществлялась истцом ответчику надлежащим образом на основании предъявленных ответчиком счетов-фактур исходя из установленных тарифов, задолженности у истца перед ответчиком по оплате тепловой энергии не имеется.

Следовательно, основания для расторжения договора в одностороннем порядке отсутствуют.

Согласно части 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Имеющиеся в материалах дела дополнительное соглашение к договору N 5761, подписанное сторонами о продлении срока действия указанного договора до 31.03.2010 г.; письмо ОАО "ПЭК" от 13.12.2006 г. N 207-2737 по договору N 5761, свидетельствующее о направлении истцу соглашения о расторжении указанного договора с 01.01.2007 г., судом первой инстанции обоснованно оценены в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих заключенность договора от 18.04.2005 г N 5761. Соглашение о расторжении указанного договора от 01.12.2006 г., представленное в материалы дела (т.2, л.д.14), со стороны ТСЖ "Революции, 2" не подписано.

Ответчиком также не представлено вступившее в законную силу решение суда о расторжении договора, подтверждающее наличия у него права расторжения договора энергоснабжения в одностороннем порядке. Расторжение договора в соответствии с условиями статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации между сторонами не произведено.

С учетом изложенного, следует признать правильными, законными, основанными на материалах и обстоятельствах дела, выводы суда первой инстанции, что обязательства ответчика перед истцом по договору снабжения тепловой энергией от 18.04.2005 г. N 5761 не прекращены, договор является действующим и подлежит исполнению сторонами.

Указание ответчика на невозможность продолжения отношений с истцом в силу наличия обстоятельств, за которые ни одна из сторон не отвечает, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 416 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается невозможностью исполнения, если оно вызвано обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. В предпринимательских отношениях невозможность исполнения обязательства, по общему правилу, может иметь место лишь в случае действия обязательств, признаваемых непреодолимой силой. Специальным случаем прекращения обязательства по причине невозможности его исполнения является издание акта государственного органа (пункт 1 статьи 417 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким обстоятельством, по мнению ответчика, является издание постановления Региональной энергетической комиссии Пермского края от 29.11.2006 г. N 259-т, в котором указанный орган ограничил круг потребителей тепловой энергии, указав, что тарифы касаются потребителей, присоединенных непосредственно к сетям ОАО "ТГК N 9", к каковым истец не относится.

Деятельность по оказанию услуг по передаче тепловой энергии по тепловым сетям относится к регулируемой, стоимость данных услуг определяется по тарифам, утвержденным в установленном порядке.

Согласно статье 2 Федерального закона от 14.04.95 г. N 41-ФЗ тарифы на тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями, устанавливаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Пермского края от 29.11.2006 г. N 259-т "О тарифах на тепловую энергию для потребителей ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" по Пермскому краю на 2007 год" утверждены тарифы на тепловую энергию, включающие все затраты по выработке, передаче тепловой энергии по сетям ответчика и ее сбыту потребителям, непосредственно присоединенным к тепловым сетям ответчика.

Издание указанного постановления от 29.11.2006 г. N 259-т не могло привести к невозможности исполнения обязательств по договору с истцом, изменение тарифа произведено в результате инициативы ответчика.

Кроме того, обязанность ответчика заключить договор купли-продажи тепловой энергии от 23.11.2006 г. N 152/0284 с третьим лицом (ООО "Регионэнергосбыт") действующим законодательством не установлена.

Согласно Правилам государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 г. N 109, тарифы утверждаются путем рассмотрения заявлений, документов организаций, осуществляющих регулируемую деятельность. В соответствии с Информационным письмом Федеральной энергетической комиссией Российской Федерации от 30.10.2003 г. N ГК-3991/13 региональные энергетические комиссии ведут Реестр энергоснабжающих организаций в качестве информационной базы. Включение (не включение) в такой Реестр не может рассматриваться как разрешение (не разрешение) на осуществление той или иной деятельности.

Таким образом, изменение в схеме договорных отношений произошли по воле ответчика и третьего лица - ООО "Регионэнергосбыт". В связи с чем, указанные обстоятельства не являются основанием для прекращения отношений с истцом по договору от 18.04.2005 г. N 5761.

Кроме того, дополнительное соглашение от 07.12.2006 г. к договору на оказание услуг по передаче тепловой энергии от 10.01.2006 г. N 14/06 между ООО "Регионэнергосбыт" и ЗАО "Пермская сетевая компания", которым установлены отношения по передаче тепловой энергии истцу, было заключено после подписания договора купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде от 23.11.2006 г. N 152/0284, заключенного между ОАО "ТГК N 9" и ООО "Регионэнергосбыт". Отношения между ОАО "ТГК N 9" и ЗАО "Пермская сетевая компания" по агентскому договору от 01.04.2006 г. N 634 ТГК были изменены соглашением от 29.12.2006 г. N 225/0284, подписанным сторонами также после заключения договора купли-продажи.

На момент подписания договора купли-продажи ООО "Регионэнергосбыт" не могло являться субъектом отношений по теплоснабжению, так как не являлось владельцем тепловых сетей для транспортировки и потребителем тепловой энергии для собственных нужд.

ООО "Регионэнергосбыт" не могло осуществлять транспортировку и нести расходы по транспортировке и на момент утверждения Постановлением Региональной энергетической комиссией Пермского края от 29.11.2006 г. N 253 тарифов на тепловую энергию с учетом расходов по транспортировке.

Участок подземных тепловых сетей протяженностью 1,5 метра, переданный в субаренду ООО "Регионэнергосбыт", не имеет непосредственного присоединения к тепловым сетям истца и других потребителей, о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах дела документы.

Смена владельца на часть участка тепловых сетей, по которым осуществляется теплоснабжение истца, произошла, в том числе, в результате волеизъявления ОАО "ТГК N 9". Вследствие чего суд первой инстанции обоснованно указал, что данное обстоятельство не может являться основанием для прекращения обязательств ОАО "ТГК N 9".

Договор субаренды от 26.04.2007 г. не мог изменить фактического положения объекта истца по отношению к ОАО "ТГК N 9". Материалами дела не подтвержден довод ответчика о том, что у него утрачено непосредственное присоединение с истцом. Не доказано и наличие непосредственного присоединения сетей ООО "Регионэнергосбыт", переданных ему в субаренду, к тепловым сетям истца (усматривается из схемы). ООО "Регионэнергосбыт" не имеет непосредственного присоединения и к тепловой камере ООО "ТГК N 9".

В связи с изложенным, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что необходимость заключения договора купли-продажи являлась для него заведомо непредвидимым, непреодолимым обстоятельством, апелляционной инстанцией признается несостоятельным.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в заключении договора, понуждение к заключению договора не допускается.

Пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

В статье 1 Федерального закона от 14.04.95 г. N 41-ФЗ определено содержание понятия потребитель, под которым понимается физическое или юридическое лицо, осуществляющее пользование электрической энергией и тепловой энергией.

Как верно указал суд первой инстанции, статья 426 Граждаснкого кодекса Российской Федерации, на которую ссылается ответчик, не применима к отношениям с ООО "Регионэнергосбыт". В данном случае, третье лицо - ООО "Регионэнергосбыт" не является потребителем тепловой энергии, а является сбытовой компанией.

Ссылка суда первой инстанции на статьи 170, 247, 251 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 1 и 9 Федерального закона от 23.02.96 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" при оценке требований истца об исполнении обязанности ОАО "ТГК N 9" о предоставлении в установленные сроки счетов-фактур на оплату фактически предоставленной тепловой энергии является правомерной. Для истца этот порядок обязателен в силу вышеизложенных норм права.

Ответчик обязан на основании условий договора, требований Налогового кодекса Российской Федерации и других правовых актов предъявлять потребителю счет-фактуру. Согласно пункту 57 Основ ценообразования электрической тепловой энергии в российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 г. N 109, в счетах на оплату тепловой энергии помимо суммарного платежа должны раздельно указываться стоимость отпущенной потребителю тепловой энергии, стоимость услуг по ее передаче и стоимость услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения энергией потребителей.

О том, что для истца счет-фактура является первичным документом, подтверждающим фактические затраты по обеспечению теплоснабжением объекта, свидетельствует и условие пункта 3.2 договора от 18.04.2005 г. N 5761.

Доводы апелляционной жалобы, в том числе ссылки на невозможность исполнения договора от 18.04.2005 г. N 5761 в связи с заключением ответчиком договора с ООО "Регионэнергосбыт" арбитражным апелляционным судом отклоняются.

Договор купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде от 23.11.2006 г. N 152/0284 между ООО "Регионэнергосбыт" и ответчиком был заключен 23.11.2006 г., несмотря на то, что 01.04.2006 г. был пролонгирован до 31.03.2010 г. договор на снабжение тепловой энергией в сетевой воде с истцом.

Изложенные обстоятельства, документы, действия ответчика и третьих лиц в соответствии с компетенцией, определенной законом, были рассмотрены и им дана надлежащая оценка Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - УФАС по Пермскому краю).

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Решением УФАС по Пермскому краю от 26.03.2007 г. установлено, что заключение договора купли-продажи тепловой энергии между ОАО "ТГК N 9" и ООО "Регионэнергосбыт", а также согласованные действия ответчика с третьим лицом направлены на раздел рынка тепловой энергии по составу покупателей, а также на установление более высокой цены на тепловую энергию для ряда покупателей, что является нарушением требований части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". УФАС по Пермскому краю выдало предписание ООО "ТГК N 9" и ООО "Регионэнергосбыт" в срок до 15.05.2007 г. прекратить перечисленные нарушения и восстановить положение, существовавшее до нарушений антимонопольного законодательства.

Изложенные обстоятельства и материалы дела опровергают утверждение ответчика о том, что причина отказа от исполнения договора от 18.04.2005 г. N 5761 была для него заведомо непредвидимой, непреодолимой и повлекла невозможность исполнения договора энергоснабжения.

Таким образом, договор от 18.04.2005 г. N 5761 является действующим, оснований для его неисполнения со стороны ответчика не имеется, поэтому ответчик обязан надлежащим образом исполнять условия данного договора, в том числе поставлять тепловую энергию, представлять счета-фактуры за отпущенную теплоэнергию.

Исходя из вышеизложенного, решение Арбитражного суда Пермского края от 28.12.2007 года по делу N А50-4612/2007 является законным и обоснованным, изменению либо отмене не подлежит.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 28.12.2007 г. по делу N А50-4612/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Н. Г. Шварц А.Н. Булкина