Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2008 г. N 19АП-4522/08

23 октября 2008 г.

Дело N А14-1687-2008/67/34

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 октября 2008 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.

судей Михайловой Т.Л.,

Сурненкова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от ООО "Игровая компания "Мегатрон": Тишинский Н.А. - представитель по доверенности N 50 от 15.10.2008, паспорт серия 45 04 N 362207 выдан 111 Отделением милиции города Москвы ОВД "Тимирязевский" выдан 22.11.2002;

от Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Воронежа: Костюченко М.Е. - старший специалист 2 разряда юридического отдела N 04-12/01431 от 21.01.2008, удостоверение УР N 290253 действительно до 31.12.2009.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Воронежа на решение Арбитражного суда Воронежской области от 08.07.2008 по делу N А14-1687-2008/67/34 (судья Кораблева Г.Н.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Игровая компания "Мегатрон" к Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Воронежа о признании незаконным бездействия, выразившегося в невыдаче свидетельства о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Игровая Компания "Мегатрон" (далее - ООО "Игровая Компания "Мегатрон", Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Воронежа (далее - ИФНС России по Ленинскому району г. Воронежа, Инспекция) о признании незаконными бездействия Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Воронежа, выразившееся в невыдаче свидетельства о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, указанных в заявлении от 18.12.2007г., находящихся по адресу: г. Воронеж, ул. Пушкинская, д. 13, об обязании Инспекцию Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Воронежа выдать свидетельство о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, указанных в заявлении от 18.12.2007г., находящихся по адресу: г.Воронеж, ул.Пушкинская, д.13.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 08.07.2008 года по делу N А14-1687-2008/67/34 заявленные требования Общества удовлетворены. Признано незаконным бездействие Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Воронежа, выразившееся в невыдаче свидетельства о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, указанных в заявлении от 18.12.2007г., находящихся по адресу: г.Воронеж, ул.Пушкинская, д.13, суд обязал Инспекцию Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Воронежа выдать свидетельство о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, указанных в заявлении от 18.12.2007г., находящихся по адресу: г.Воронеж, ул.Пушкинская, д.13

ИФНС России по Ленинскому району г. Воронежа не согласилась с данным решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене состоявшегося решения и принятии по делу нового судебного акта.

В обоснование жалобы Инспекция ссылается на то, что Общество, осуществляя деятельность в сфере игорного бизнеса, не соответствует требованиям Федеральным законом от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в части установления минимального размера площади зоны обслуживания участников азартных игр.

По мнению Инспекции, судом первой инстанции не достаточно исследованы договоры субаренды площадей третьего и четвертого этажей арендуемого здания, Инспекция также считает договор б/н от 15.12.07 г. фиктивным .

Также Инспекция считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание представленные Инспекцией протокол осмотра и объяснения руководителя обособленного подразделения, признав их не отвечающим признакам относимости и допустимости, установленным АПК РФ.

Не соглашается Инспекция с решением суда первой инстанции в части непринятия довода Инспекции о несоответствии деятельности Общества требованиям Федерального закона N 244-ФЗ по состоянию на 01.01.07г. в связи с отсутствием на указанную дату зарегистрированных за ним объектов игрового оборудования, считает, что статья 50 НК РФ регулирует только одну сторону правопреемства - в части исполнения обязанности по уплате налогов. По мнению Инспекции, при реорганизации путем присоединения ООО "Аметист" Обществу следовало "перерегистрировать" объекты налогообложения, ранее зарегистрированные на ООО "Аметист".

В представленных дополнениях Инспекция указывает, что использование Инспекцией данных, полученных органами внутренних дел, в целях налогового контроля требованиям ст. 82,36 НК РФ не противоречит.

Инспекция указывает на необоснованность ссылки на судебный акт по делу N А14-3317/2008/155/10, поскольку он не содержит фактов и выводов суда о незаконности добытых в ходе оперативной деятельности доказательств, считает, что установление факта соответствия деятельности в сфере игорного бизнеса того либо иного организатора азартных требованиям Федерального закона является одним из элементов государственного регулирования в сфере игорного бизнеса, осуществляемого налоговым органом.

Инспекция также указывает на незаконность "мирового соглашения", заключенного Обществом и прокуратурой Ленинского района г.Воронежа в рамках рассмотрения дела N А14-3317/2008 155/10.

ООО "Игровая Компания "Мегатрон" в представленном отзыве возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "Игровая Компания "Мегатрон" осуществляет деятельность в области игорного бизнеса в соответствии уставом и согласно лицензии N 000011, выданной 25.10.02 г. Государственным комитетом Российской Федерации по физической культуре спорту, имеет право на осуществление организации и содержания тотализаторов и игорных заведений.

ООО "Игровая Компания "Мегатрон" в лице обособленного подразделения было поставлено на налоговый учет в ИФНС России по Ленинскому району г. Воронежа 03.08.2007 г. по адресу: г. Воронеж, ул. Пушкинская, д. 13.

Обществом 18.12.2007г. в адрес Инспекции было подано заявление о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес (десяти игровых столов) по месту их установки: г. Воронеж, ул. Пушкинская, д.13.

Инспекция в письме от 25.12.2007г. N 11-03/27926 отказала Обществу в регистрации спорных объектов, так как, по мнению Инспекции, Общество не имеет права открывать новые игорные заведения после 01.01.2007г., поскольку не имело открытых по состоянию на 01.01.2007г. игорных заведений на территории Ленинского района г.Воронежа.

Полагая, что бездействие ИФНС России по Ленинскому району г. Воронежа, выразившееся в невыдаче свидетельства о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, указанных Обществом в заявлении от 18.12.2007г., находящихся по адресу: г. Воронеж, ул. Пушкинская, д. 13, противоречит Налоговому кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и нарушает права и законные интересы налогоплательщика, Общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно п.п. 2 п. 1 ст. 366 НК РФ игровой автомат отнесен к объектам обложения налогом на игорный бизнес.

Положениями ст. 364 НК РФ установлено, что для целей главы 29 Кодекса, определяющей налог на игорный бизнес, под игровым автоматом следует понимать специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

В соответствии с п. 2 ст. 366 НК РФ каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

В силу п. 3 ст. 366 НК РФ налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Объект налогообложения считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения (п. 4 ст. 366 НК РФ).

Заявление о регистрации объекта (объектов) налогообложения представляется налогоплательщиком в налоговый орган лично или через его представителя либо направляется в виде почтового отправления с описью вложения (п. 5 ст. 366 НК РФ).

Пунктом 6 ст. 366 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы обязаны в течение пяти рабочих дней с даты получения заявления от налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения (об изменении количества объектов налогообложения) выдать свидетельство о регистрации или внести изменения, связанные с изменением количества объектов налогообложения, в ранее выданное свидетельство.

В соответствии с вышеуказанными нормами, действующее законодательство о налогах и сборах не содержит оснований для неисполнения налоговым органом обязанности по регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, определенной ст. 366 НК РФ.

Вместе с тем, в силу ст. 365 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Федеральным законом от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), вступившим в силу с 01.01.2007г., установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории РФ, в частности, игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Под игорным заведением в целях названного Закона понимается здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг) (часть 11 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

В то же время, частью 1 статьи 16 Закона N 244-ФЗ установлено, что игорные заведения, имеющие лицензии, и соответствующие требованиям, указанным в части 6 статьи 6; частях 1 и 3 - 5 статьи 8; частях 2 и 3 статьи 15, части 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009г. без получения предусмотренного Законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

В случае если деятельность игорных заведений не отвечает указанным требованиям, она должна быть прекращена до 01.07.2007 (часть 6 статьи 16 Закона N 244-ФЗ).

Анализ указанных законодательных норм в их взаимосвязи позволяет сделать вывод о том, что признание лица налогоплательщиком налога на игорный бизнес обусловлено правом осуществления им деятельности в сфере игорного бизнеса.

Пунктом 2 ст. 366 НК РФ установлено, что регистрация объекта (объектов) налогообложения производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика с обязательной выдачей ему свидетельства.

При этом, в силу п. 3 ст. 30 НК РФ, налоговые органы действуют в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством РФ, в связи с чем они не вправе осуществлять действия, которые не предусмотрены законодательством РФ и не входят в перечень их прав и (или) обязанностей.

Контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований Федерального закона РФ N 244-ФЗ от 29.12.2006 г. возложен на налоговые органы.

Таким образом, обращение с заявлением о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес лицом, не отвечающим требованиям вышеназванного Закона N 244-ФЗ, не порождает у налогового органа обязанности по регистрации и выдаче соответствующего свидетельства (постановление ФАС Центрального округа от 21.05.2008 г. по делу N А14-12009-2007/561/28).

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемых действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в рассматриваемом случае на Инспекцию возлагается обязанность доказать факт не соответствия Общества требованиям Закона N 244-ФЗ, а также законность бездействия, выразившегося в невыдаче соответствующего свидетельства.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным указанным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона N 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 Закона N 244-ФЗ, частью 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

При этом, согласно части 9 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного данным Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.

Деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года.

Исходя из вышеизложенного, организации, осуществляющие деятельность в сфере игорного бизнеса, не отвечающие требования вышеуказанных норм законодательства, не вправе осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр после 1 июля 2007 года.

Таким образом, отказ налогового органа в выдаче свидетельства о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, может быть признан судом незаконным в случае соответствия организации, осуществляющей деятельность по организации и проведению азартных игр после 1 июля 2007 г., требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 Закона N 244-ФЗ, частью 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ и отсутствии решения органа государственной власти субъекта РФ о запрете, начиная с 1 июля 2007 года на территории субъекта РФ деятельности по организации и проведению азартных игр. В данном случае подобное бездействие Инспекции нарушает права и законные интересы такой организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности

При этом, в случае не соответствия организации требованиям установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 Закона N 244-ФЗ, частью 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, а также при наличии решения органа государственной власти субъекта РФ о запрете, начиная с 1 июля 2007 года на территории субъекта РФ деятельности по организации и проведению азартных игр, отказ налогового органа в выдаче свидетельства о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, не нарушают права и законные интересы такой организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку осуществление данной деятельности запрещено законом.

Судом апелляционной инстанции учтено, что в соответствии со статьей 1 Закона Воронежской области от 25.06.2007г. N 71-03 "Об организации и проведении азартных игр на территории Воронежской области и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Воронежской области" (далее - Закон N 71-ОЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр, за исключением казино, на территории Воронежской области запрещена с 1 января 2008 года.

Таким образом, деятельность игорных заведений на территории Воронежской области до 1 января 2008 г. возможна только в случае их соответствия требованиям, установленным ч. 6 ст. 6, ч.ч. 1, 3 - 5 ст. 8, ч.ч. 2 и 3 ст. 15, ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ, а после 1 января 2008 г. на территории Воронежской области вправе осуществлять деятельность только игорные заведения в виде казино при условии их соответствия требованиям, предъявляемым к казино Законом N 244-ФЗ.

В силу части 6 статьи 6 Закона N 244-ФЗ стоимость чистых активов организатора азартных игр в течение всего периода осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, для организаторов азартных игр в казино и залах игровых автоматов не может быть менее 600 миллионов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Закона N 244-ФЗ игорное заведение должно быть разделено на зону обслуживания участников азартных игр и служебную зону игорного заведения. Пунктами 3, 4, 5 данной статьи установлено, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр. Работниками организатора азартных игр не могут являться лица, не достигшие возраста восемнадцати лет; используемое в игорном заведении игорное оборудование должно соответствовать требованиям законодательства РФ о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям и находиться в собственности организатора азартных игр. В помещении должны находиться документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования указанным требованиям.

Положения статьи 15 Закона N 244-ФЗ содержат требования, предъявляемые к букмекерским конторам и тотализаторам. При этом в соответствии с п.1 ст. 16 данного Закона требования, установленные частью 2 статьи 15, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Исходя из вышеуказанного в соответствии с частью 2 статьи 15 Закона N 244-ФЗ игорные заведения не могут быть расположены в объектах жилищного фонда, объектах незавершенного строительства, во временных постройках, в киосках, под навесами и в других подобных постройках; в зданиях, строениях, сооружениях, в которых расположены детские, образовательные, медицинские, санаторно-курортные учреждения; в зданиях, строениях, сооружениях автовокзалов, железнодорожных вокзалов, речных вокзалов, речных портов, аэропортов, на станциях и остановках всех видов общественного транспорта городского и пригородного сообщения; в помещениях, в которых осуществляется деятельность, не связанная с организацией и проведением азартных игр или оказанием сопутствующих азартным играм услуг; в зданиях, строениях, сооружениях, которые находятся в государственной или муниципальной собственности и в которых расположены федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные или муниципальные учреждения и унитарные предприятия; в зданиях, строениях, сооружениях, в которых расположены культовые и религиозные организации.

Согласно части 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, игорные заведения должны отвечать следующим требованиям: игорные заведения могут располагаться только в зданиях, строениях, сооружениях, являющихся объектами капитального строительства, занимать указанные объекты полностью или располагаться в единой обособленной их части; игорное заведение не может быть расположено в зданиях, строениях, сооружениях физкультурно-оздоровительных и спортивных учреждений; площадь зоны обслуживания участников азартных игр в казино не может быть менее чем восемьсот квадратных метров, и в ней должны находиться касса игорного заведения, гардероб, места для отдыха посетителей игорного заведения, туалет. В доступном для посетителей игорного заведения месте должны быть размещены текст Федерального закона N244-ФЗ, установленные организатором азартных игр правила азартных игр и правила посещения игорного заведения, лицензия на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений; в зоне обслуживания участников азартных игр в казино должно быть установлено не менее чем десять игровых столов, а также могут быть установлены игровые автоматы, кассы тотализатора и (или) букмекерской конторы. Игровые столы и игровые автоматы, установленные в казино, должны находиться исключительно в собственности организатора азартных игр; в служебной зоне игорного заведения должны находиться помещение для отдыха работников организатора азартных игр, специально оборудованное помещение для приема, выдачи и временного хранения денежных средств, помещение для организации службы безопасности игорного заведения; в случае установки игровых автоматов в зоне обслуживания участников азартных игр в казино на данное игорное заведение распространяются требования, установленные пунктами 8, 10 настоящей части; площадь зоны обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов не может быть менее чем сто квадратных метров, и в ней должны находиться касса игорного заведения и туалет; в зоне обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов должно быть установлено не менее чем пятьдесят игровых автоматов, а также могут находиться кассы тотализатора и (или) букмекерской конторы; в служебной зоне зала игровых автоматов должно находиться специально оборудованное помещение или должно быть установлено оборудование для приема, выдачи и временного хранения денежных средств; игровые автоматы, установленные в зале игровых автоматов, должны находиться исключительно в собственности организатора азартных игр. Технологически заложенный средний процент денежного выигрыша каждого игрового автомата должен быть не ниже чем девяносто процентов; организатор азартных игр в букмекерской конторе вправе самостоятельно определять событие, от которого зависит исход пари, за исключением случаев, установленных федеральными законами; организатор азартных игр в тотализаторе обязан обеспечить участникам азартных игр возможность наблюдать развитие и исход события, от которого зависит результат пари, в том числе при помощи специального оборудования; положения пунктов 15-17 настоящей части применяются также в отношении касс тотализаторов, расположенных в казино, залах игровых автоматов и букмекерских конторах.

В материалы дела Обществом были представлены документы, подтверждающие, что структурное подразделение Общества - игорное заведение, расположенное по адресу: г.Воронеж, ул.Пушкинская, д.13 - является казино и его деятельность соответствует требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3-5 статьи 8, частями 2 и 3 стать 15, частью 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ (на дату обращения с заявлением в налоговый орган и на дату рассмотрения дела), а именно:

- расчет стоимости чистых активов организаторов азартных игр по форме, установленной приказом Министерства финансов РФ от 02.05.2007 г. N 29Н, из которого следует, что размер чистых активов Общества составляет более 600 млн. руб., а именно по состоянию на 01.07.2007г. - 1 885 320 000 руб., на 01.10.2007г - 2 337 067 000 руб.;

- свидетельство от 19.02.2004г., в соответствии с которым Общество является юридическим лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке на территории Российской Федерации;

- лицензия N 000011 от 25 октября 2002 г. на право осуществления деятельности в сфере игорного бизнеса, выданной Госкомспортом РФ;

- свидетельство о государственной регистрации права от 19.06.2006 г., согласно которому, игорное заведение расположено в здании, не являющимся объектом жилищного фонда, временной постройкой. В указанном здании не располагаются детские, образовательные, медицинские, санаторно-курортные учреждения. Данное здание находится в частной собственности и является нежилым;

- договор об оказании охранных услуг N 15 от 06.08.2003 г., согласно которому, ООО "Игровая Компания "Мегатрон" обеспечивает безопасность участников азартных игр, работников и иных лиц во время их нахождения в игорном заведении по адресу г. Воронеж, ул. Пушкинская 13;

- договор N В-711/-06 от 27.11.2006 сроком на 3 года с момента его государственной регистрации; в соответствии с данным договором помещения сданы в аренду с целью их использования под зал игровых автоматов и бар (пункт 1.5 договора); помещения фактически переданы по акту приема-передачи от 27.11.2006; площадь арендуемого помещения 622 кв.м.; договор согласован с собственником помещения ООО "Космос"; при этом сторонами достигнуто соглашение о том, что к отношениям, возникшим до его регистрации в силу пункта 2 статьи 425 ГК РФ применяются отношения, возникшие после его государственной регистрации (п.1.8), что не противоречит Гражданскому кодексу РФ; договор зарегистрирован в УФРС по Воронежской области 04.06.2007 запись в ЕГРН за N 36-36-01/115/2007-207;

- договор от 01.08.2007 сроком на 11 месяцев; помещения площадью 260 кв. м сданы в аренду с целью их использования под зал игровых автоматов с баром и казино (пункт 1.5 договора); помещения фактически переданы ООО "Игровая компания "Мегатрон";

- договор от 15.12.2007 сроком на 11 месяцев; помещения площадью 208.1 кв. м сданы в аренду с целью их использования под казино и бар (пункт 1.5 договора); помещения фактически переданы ООО "ИК "Мегатрон";

- план с разбивкой данных площадей в поэтажном разрезе, разработанный Обществом на основании плана БТИ с учетом данных вышеуказанных договоров;

- технические паспорта на спорные помещения, экспликации;

- список сотрудников обособленного подразделения (Пушкинская, 13), из которого следует, что все сотрудники подразделения старше 18 лет;

- утвержденные генеральным директором Общества правила посещения зала игровых автоматов;

- документы, подтверждающие, что игровое оборудование, используемое Обществом, принадлежит ему на праве собственности, и соответствует техническим требованиям, предусмотренным Законом N 244-ФЗ.

Оценив в соответствии со ст.71 АПК РФ представленные Обществом документы суд первой инстанции пришел к правильному выводу о соответствии Общества требованиям Закона N 244-ФЗ.

Из представленных Обществом материалов следует, что на момент обращения ООО "Игровая компания "Мегатрон" с заявлением о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес Общество арендовало помещения по адресу: г.Воронеж, ул.Пушкинская, д.13 общей площадью 1090,1 кв.м. Общая площадь фактически арендуемых помещений после реконструкции составила 989,23 кв.м., из которых 803,62 кв.м. - игровая зона, 50,01 кв.м. - барная зона, 135,6 кв.м - подсобные помещения.

Также судом апелляционной инстанции учтено следующее. В соответствии с ч.3 ст.69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Суду апелляционной инстанции представлено решение Ленинского районного суда г.Воронежа от 28.07.2008 г. по делу об административном правонарушении в отношении ООО "Игровая компания "Мегатрон" по факту нарушения Обществом запрета на организацию и проведение азартных игр на территории Воронежской области, вступившее в законную силу.

Указанным судебным актом установлено использование Обществом помещений по адресу : г.Воронеж, ул.Пушкинская, д.13 на основании договоров субаренды с предпринимателем Корф И.В.:

договор N В-711/-06 от 27.11.2006 сроком на 3 года с момента его государственной регистрации; в соответствии с данным договором помещения сданы в аренду с целью их использования под зал игровых автоматов и бар (пункт 1.5 договора); помещения фактически переданы по акту приема-передачи от 27.11.2006; площадь арендуемого помещения 622 кв.м.; договор согласован с собственником помещения ООО "Космос"; договор зарегистрирован в УФРС по Воронежской области 04.06.2007 запись в ЕГРН за N 36-36-01/115/2007-207;

- договор от 01.08.2007 сроком на 11 месяцев; помещения сданы в аренду с целью их использования под зал игровых автоматов с баром и казино (пункт 1.5 договора); помещения фактически переданы ООО "Игровая компания "Мегатрон"; площадь арендуемого помещения 260 кв.м;

- договор от 15.12.2007 сроком на 11 месяцев; помещения сданы в аренду с целью их использования под казино и бар (пункт 1.5 договора); помещения фактически переданы ООО "ИК "Мегатрон"; площадь арендуемого помещения 208, 1 кв.м.

Также указанным судебным актом установлено, что Общество арендует помещения по адресу : г.Воронеж, ул.Пушкинская, д.13 общей площадью 1090, 1 кв.м. Общая площадь фактически арендуемых помещений после реконструкции составила 989, 23 кв.м, из которых 803, 62 кв.м - игровая зона, 50,01 кв.м - барная зона, 135, 6 кв.м - подсобные помещения.

Следовательно, доводы апелляционной жалобы о несоответствии Общества требованиям п.п.3 п.2 ст.16 Закона 244-ФЗ в части использования площади зоны обслуживания в размере меньшем, чем установлено данной нормой , подлежат отклонению судом апелляционной инстанции .

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что договор от 15.12.07 г., заключенный между Обществом и ИП Корф И.В., является "фиктивным", поскольку не был представлен в ранее рассматриваемые дела, также указывает, что доступ к третьему и четвертому этажу у Общества отсутствует, поскольку у Общества отсутствует договор аренды на лестницу, ссылается на показания свидетеля Землянухина О.А., и объяснение руководителя обособленного подразделения Одинарцевой Н.Е., а также протокол осмотра, подтверждающие, по мнению Инспекции, факт неиспользования площадей третьего и четвертого этажей.

Указанные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции , поскольку Инспекцией не заявлено о фальсификации доказательств, не представлено также доказательств, что данный договор не заключался либо признан недействительным.

Сам по себе факт не заключения договора аренды на лестницу не свидетельствует о том, что Общество не могло пользоваться помещениями третьего и четвертого этажей.

Суд первой инстанции обоснованно не принял ссылку Инспекции на протокол осмотра помещений от 10.04.2008г. и объяснение Одинарцевой Н.Е., поскольку установил, что Одинарцева Н.Е. в ходе осмотра не была предупреждена об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Кроме того, судом первой инстанции установлено, что данные, отраженные в протоколе осмотра, установлены на основании старого технического паспорта БТИ (до реконструкции) и визуального осмотра, все арендуемые Обществом помещения в ходе проверки не осматривались, никакие замеры не производились.

Таким образом, исследовав в совокупности представленные доказательства (ст.71 АПК РФ), в том числе показания свидетелей (Одинарцевой Н.Е., Землянухина О.А.), допрошенных судом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что из протокола осмотра, а также представленного суду первой инстанции объяснения Одинарцевой Н.Е. не следует, что игорное заведение на момент обращения Общества с заявлением о регистрации объекта налогообложения налогом на игорный бизнес не соответствовало требованиям части 6 статьи 6, частей 1, 3-5 статьи 8, частей 2 и 3 статьи 15 Закона N 244-ФЗ.

Судом первой инстанции обоснованно не принята ссылка Инспекции на необходимость исключения из зоны обслуживания площади в 50 кв.м, переданной в соответствии с имеющимся в материалах дела договором субаренды N 8,1-ССА-Воронеж Су/90-06 от 26.12.2006г. в субаренду ООО "Бродвей", поскольку данное обстоятельство не опровергает факт использования спорных помещений по их назначению, которым в соответствии с названным договором является размещение бара для организации обслуживания клиентов зала игровых автоматов.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованности ссылки суда первой инстанции на судебный акт по делу N А14-3317/2008/155/10, поскольку он не содержит фактов и выводов суда о незаконности добытых в ходе оперативной деятельности доказательств, а также на незаконность "мирового соглашения", заключенного Обществом и прокуратурой Ленинского района г.Воронежа в рамках рассмотрения дела N А14-3317/2008 155/10 судом апелляционной инстанции отклоняются как не имеющие правового значения в рассматриваемом случае с учетом установленных судом фактических обстоятельств дела и наличия установленных решением суда общей юрисдикции обстоятельств в отношении Общества.

При этом, как следует из представленного в материалы дела соглашения, заключенного сторонами по делу N А14-3317/2008 155/10, данное соглашение не является мировым соглашением, а является соглашением, заключенным в порядке ст.70 АПК РФ, что не одно и то же.

В соответствии с частью 4 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, для лицензиатов срок действия лицензий на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений, выданных до дня вступления в силу Закона N 244-ФЗ и действующих на день его вступления в силу, продлевается до 30 июня 2009 г. вне зависимости от срока, указанного в имеющихся у таких лицензиатов лицензиях.

Как следует из материалов дела, Общество зарегистрировано Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 19 по Восточному административному округу г. Москвы 27.09.2002 г. за N 2027719008172, и осуществляет деятельность в области игорного бизнеса в соответствии с уставом и согласно лицензии N 000011, выданной 25.10.2002г. Государственным комитетом Российской Федерации по физической культуре и спорту, имеет право на осуществление организации и содержания тотализаторов и игорных заведений.

Инспекцией не представлено в суд доказательств отзыва названной лицензии Общества, либо несоответствия Общество требованиям части 6 статьи 6, частей 1, 3 - 5 статьи 8, частей 2 и 3 статьи 15 Закона N 244-ФЗ.

Доводы Инспекции о создании Обществом нового игорного заведения в нарушение пункта 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ не принят судом первой инстанции в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном указанным федеральным законом.

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Из материалов дела следует, что игорное заведение по адресу г.Воронеж, ул.Пушкинская, 13, имелось до регистрации на территории Ленинского района г.Воронежа обособленного подразделения Общества. Данное обстоятельство подтверждается свидетельством о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес N 51 от 11.07.2007г., выданным ООО "Аметист", договором субаренды нежилого помещения по адресу г.Воронеж, ул. Пушкинская, 13, от 27.11.2006г. N В-7/11-06, заключенным между ИП Корф И.В. и ООО "Аметист". В силу пункта 1.5 данного договора, помещение сдано в субаренду для размещения в нем зала игровых автоматов с баром.

То обстоятельство, что по адресу г.Воронеж, ул.Пушкинская, 13, имелось игорное заведение до создания на территории Ленинского района г.Воронежа обособленного подразделения Общества, Инспекцией не оспаривается, доказательств обратного не представлено

При этом, согласно имеющимся в материалах дела свидетельств о внесении записей в Единый государственный реестр юридических лиц от 18.06.2007 г. серии 77 N 009183099 и серии 77 N 009183098 Общество реорганизовано путем присоединения Общества с ограниченной ответственностью "Аметист".

В соответствии с пунктом 1.2 Устава Общество является полным правопреемником в соответствии со статьей 58 ГК РФ в отношении всех прав и обязанностей присоединенного к нему ООО "Аметист", то есть все права и обязанности ООО "Аметист" перешли к Обществу в порядке универсального правопреемства.

Следовательно, доводы Инспекции об открытии Обществом на территории Ленинского района г.Воронежа нового игорного заведения после 1 января 2007 года в нарушение пункта 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

Доводы Инспекции об отсутствии у Общества по рассматриваемому адресу 50 игровых автоматов, поскольку свидетельство о регистрации данных игровых автоматов выданы ООО "Аметист", вследствие чего Общество не соответствует требованиям пункта 8 части 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, судом первой инстанции обоснованно не приняты во внимание.

Как указано выше, порядок регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес регулируется Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 50 НК РФ при присоединении одного юридического лица к другому юридическому лицу правопреемником присоединенного юридического лица в части исполнения обязанности по уплате налогов признается присоединившее его юридическое лицо.

Следовательно, на Общество возлагается исполнение обязанности по уплате налога на игорный бизнес в отношении зарегистрированных ООО "Аметист" объектов налогообложения в случае реорганизации налогоплательщика указанного налога.

Доводы апелляционной жалобы о том, статья 50 НК РФ регулирует только одну сторону правопреемства - в части исполнения обязанности по уплате налогов, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку статьей 366 Налогового кодекса не предусмотрены особенности регистрации (снятия с учета) в налоговых органах объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес в связи с реорганизацией юридических лиц, в частности необходимости "перерегистрации" соответствующих объектов налогообложения.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 21.05.2008г. по делу N А14-12009-2007-561/28.

В соответствии с п.п.3 ч.5 ст.201 АПК в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными о обязанность соответствующих государственных органов совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Следовательно, суд первой инстанции, установив незаконность бездействия Инспекции, выразившиеся в выразившееся в невыдаче свидетельства о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, указанных в заявлении от 18.12.2007г., находящихся по адресу: г. Воронеж, ул. Пушкинская, д. 13, обоснованно обязал Инспекцию Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Воронежа выдать свидетельство о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, указанных в заявлении от 18.12.2007г., находящихся по адресу: г.Воронеж, ул.Пушкинская, д.13.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Воронежской области от 08.07.2008 года по делу N А14-1687-2008/67/34 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Воронежа без удовлетворения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, возврату не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 08.07.2008 г. по делу N А14-1687-2008/67/34 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Воронежа без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

А.А.Сурненков Т.Л.Михайлова