Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 08АП-472/2011.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 08АП-472/2011

город Омск

17 марта 2011 г.

Дело N А75-7811/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-472/2011) общества с ограниченной ответственностью "ГЕОИНКОН" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 24.11.2010 по делу N А75-7811/2010 (судья Ильин С.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ГЕОИНКОН" (ИНН 8602234191, ОГРН 1038600542595) к Болотову Борису Олеговичу о взыскании убытков в размере 7 145 044 руб. 51 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

Болотов Борис Олегович - лично (по паспорту),

от ООО "ГЕОИНКОН" - представитель не явился,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ГЕОИНКОН" (далее - ООО "ГЕОИНКОН") 04.08.2010 обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к Болотову Борису Олеговичу о взыскании 2 103 667 руб. 36 коп. реального ущерба, 1 542 028 руб. 42 коп. упущенной выгоды (с учётом принятых судом уточнений).

В обоснование иска ООО "ГЕОИНКОН" со ссылками на статью 15 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), статью 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" указало, что действиями бывшего директора ООО "ГЕОИНКОН" Болотова Б.О. обществу причинены убытки: по итогам внеплановой ревизии установлен факт утраты имущества ООО "ГЕОИНКОН", рыночная стоимость которого составляет 288 667руб.; в результате произведённых Болотовым Б.О. сокращений численности штата обществу причинены убытки в размере 1 815 000 руб. 36 коп., составляющие размер выплаченных выходных пособий; Болотов Б.О. учредил конкурирующую с истцом фирму - ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС", через которую заключил договоры с контрагентами и оказал услуги на сумму 1 099 350 руб. 95 коп., кроме того для осуществления деятельности ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" Болотов Б.О. безвозмездно использовал арендуемое ООО "ГЕОИНКОН" помещение, а также компьютерную и копировальную технику общества, чем причинил истцу убытки в размере 442 677 руб. 47 коп.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 24.11.2010 по делу N А75-7811/2010 в удовлетворении иска отказано. ООО "ГЕОИНКОН" из федерального бюджета возвращено 23 405 руб. 55 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 22 от 22.07.2010.

Возражая против принятого судом решения, ООО "ГЕОИНКОН" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Болотов Б.О. в возражениях на апелляционную жалобу просит в её удовлетворении отказать, оставить обжалуемое решение суда без изменения.

В заседании суда апелляционной инстанции 01.03.2011 представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что Методические указания не являются нормативным правовым актом и не зарегистрированы, соответственно, не могут быть учтены при принятии решения. В ООО "ГЕОИНКОН" 11.03.2010 была проведена инвентаризация, составлен акт инвентаризации. По месту нахождения общества в г. Сургуте находились только директор Болотов Б.О. и главный бухгалтер Корунова Л.В. Участники общества, главный ревизор, члены совета директоров находятся в г. Тюмени, все остальные сотрудники были уволены. На момент проведения инвентаризации уполномоченных лиц не было, в связи с чем протоколом от 12 марта 2010 г. был узаконен факт увольнения Болотова Б.О. На момент проведения инвентаризации общество не считало себя связанным трудовыми обязательствами с Болотовым Б.О. Болотов Б.О. не инициировал внеочередное общее собрание, провёл мероприятия по сокращению кадров самостоятельно. За 2009 г. общее годовое собрание не проводилось, отчёт не утверждался. Материально ответственных лиц не было по вине Болотова Б.О. Болотов Б.О. учредил свою фирму и заключал договоры от имени своей организации. Имущество, описанное в акте инвентаризации, на месте не находилось, где оно - неизвестно. Недостача выявлена на сумму 288 667 руб., убытки от выплаты выходных пособий составили 1 815 036 руб., доход от деятельности ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" составил 1 099 355 руб. 95 коп., расходы от использования имущества истца составили 442 677 руб. 47 коп.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что Методические указания, на которые ссылался суд, были признаны действующими, не нуждающимися в регистрации. Также пояснил, что материально ответственные лица в ООО "ГЕОИНКОН" до сокращения численности штатов были, потом уволены, после чего материально ответственным лицом стал директор. Материальные ценности были закрыты в офисе, как проверяющие попали туда - неизвестно. На инвентаризацию Болотова Б.О. никто не пригласил (Болотовым Б.О. было подано заявление об отпуске с последующим увольнением, но он был в г. Сургуте). Болотов Б.О. хотел прийти на инвентаризацию, но его не пустила охрана (по распоряжению участников). Вся документация находилась в офисе. Отсутствие документов зафиксировано только учредителями, лицами, являющимися заинтересованными. Техника находилась в Новгородской области, поскольку там выполнялись работы, в деле есть об этом письмо. Никаких действий со стороны истца, заявлений в соответствующие органы о краже, не предпринято. Документы, фиксирующие результаты инвентаризации, ответчику не представлены. О результатах инвентаризации Болотов Б.О. узнал только в связи с рассмотрением иска. Режим работы был разный, на каждой скважине были ноутбуки, телефоны, необходимые для работы. Все имущество возвращалось работниками в офис, данный факт фиксировался актами. Возврат телефонов от работников оформлялся актами, Болотов Б.О. не знал о недостаче. Велась документация на списание части имущества, которое пришло в негодность. Сокращение работников было обоснованным, проводилось поэтапно. В материалы дела представлено письмо N 4, на которое ссылается истец. Но имеется ещё письмо N 34 от 09.09.2010, которое подтверждает поэтапное увольнение работников, а не массовое. Совет директоров мог признать незаконными приказы, составить штатное расписание, но они не вмешались. В бухгалтерской экспертизе имеется вывод о том, что выплата заработной платы привела бы к большим убыткам, чем выплата выходного пособия. Последний раз отчеты утверждались в апреле 2007 года. Отчеты за 2007, 2008, 2009 г.г. не утверждались, совет директоров бездействовал. Переписка велась по электронной почте, теперь техникой завладели участники общества.

Болотов Б.О. пояснил, что зарегистрированное им ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" никакого отношения к ООО "ГЕОИНКОН" не имеет. ООО "ГЕОИНКОН" работало только с организациями Газпрома. ООО "ГЕОИНКОН" хорошо зарекомендовало себя на рынке, в связи с чем были объявлены тендеры, в которых участвовало ООО "ГЕОИНКОН". ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" в тендере не участвовало. ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" оказывает услуги по снабжению кирпичом, цементом, электроснабжению. Юридические адреса ООО "ГЕОИНКОН" и ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" разные.

Представитель ответчика пояснил, что срок обращения в суд о невыплате заработной платы истёк, в связи с чем Болотов Б.О. с исковым заявлением не обращался.

Представитель ООО "ГЕОИНКОН", извещённого надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, отложенного на 10.03.2011, не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца.

В заседании суда 10.03.2011 ответчик поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение подлежащим оставлению без изменения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14- ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправный характер действий ответчика, наличие и размер убытков, причинно-следственную связь между противоправными действиями и понесенными убытками.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Болотов Б.О. на основании трудовых договоров от 30.04.2008, от 30.04.2009 (л.д. 19-24 т. 1) осуществлял трудовую деятельность в качестве генерального директора ООО "ГЕОИНКОН".

По условиям трудовых договоров целью деятельности генерального директора является обеспечение прибыльности и конкурентоспособности общества, его финансово-экономической устойчивости, обеспечение прав и законных интересов участников и работников общества.

Письмом N 029 от 08.06.2009 (л.д. 30-31 т.1) Болотов Б.О. поставил совет директоров ООО "ГЕОИНКОН" в известность о сокращении объёмов выполняемых организацией работ, которые вызваны расторжением дочерними предприятиями ОАО "Газпром" действующих договоров с ООО "ГЕОИНКОН" на основании приказа ОАО "Газпром" от 31.12.2008 N 354 "О неотложных мерах по оптимизации затрат общества в 2009 г.".

В письме Болотов Б.О. указал, что планируемые поступления ООО "ГЕОИНКОН" при заключённых контрактах в 2008-2009 г.г. уменьшаются до конца текущего года на 17 763 285 руб. ООО "ГЕОИНКОН", учитывая сложившуюся обстановку на рынке сервисных услуг в нефтегазодобывающем комплексе, постоянно искало дополнительные объёмы работ. За истекший период 2009 г. предприятие участвовало в тендерах, проводимых дочерними предприятиями ОАО "Газпром", однако, не стало их победителями. Болотов Б.О. сообщил, что при сокращении объёмов в апреле-мае на объектах работ ООО "Газпром Инвест Запад" (Невское ПХГ) и ООО "Газпром добыча Махачкала" упорядочена численность работников предприятия - штат специалистов соответствует количеству объектов, расторгнуты действующие контракты с тремя инженерами (технологами-супервайзерами).

Болотов Б.О. также привёл стоимость ожидаемого выполнения работ в 2009 г., ожидаемые затраты за период с 01.05.2009 по 30.10.2009 и ожидаемую выручку. Болотов Б.О. указал, что до принятия решения учредителями ООО "ГЕОИНКОН" руководством предприятия приняты меры по сокращению затрат - три супервайзера в связи с резким сокращением объёмов работ отправлены в отпуск без содержания сроком на один месяц - с 01.06.2009.

Проанализировав ожидаемые производственно-финансовые показатели второго полугодия и года в целом, Болотов Б.О. предложил провести следующие мероприятия: поэтапное сокращение численности работающих сотрудников; исполнение действующих договоров на 2009 г.; последующая ликвидация предприятия.

В материалы дела истец представил письмо члена совета директоров ООО "ГЕОИНКОН" Кисляк А.В. от 16.06.2009 N 42, в котором Болотову Б.О. сообщено, что для подготовки внеочередного собрания участников по принятию решения о целесообразности и экономической обоснованности предложенных генеральным директором мероприятий, необходимо представить управленческую отчетность за 2008 год и 1 квартал 2009 года, годовой отчет о финансово-хозяйственной деятельности, бухгалтерский баланс и отчет прибылей и убытков общества за 2008 год, детальный план прекращения деятельности общества, в том числе план поэтапного сокращения сотрудников, прогнозные показатели баланса общества после ликвидации общества, перечень всех действующих договоров (л.д. 29 т. 1). Относительно уже совершенных Болотовым Б.О. действий по увольнению сотрудников Кисляк А.В. не высказалась.

В обжалуемом решении судом первой инстанции указано, что доказательств направления ответчику и получения им указанного письма в материалы дела не представлено. Однако этот вывод не соответствует представленному в материалы дела ответчиком доказательству - письму генерального директора ООО "ГЕОИНКОН" Болотова Б.О. от 19.06.2009 N 032 (л.д. 6 т. 4), согласно которому Болотов Б.О. направил Кисляк А.В. запрашиваемые документы для подготовки внеочередного собрания участников общества.

В соответствии с пунктом 8.2.15 устава ООО "ГЕОИНКОН" согласование организационной структуры и штатного расписания общества относится к компетенции совета директоров.

Однако поскольку советом директоров ООО "ГЕОИНКОН" не принято решений по вопросам, указанным Болотовым Б.О. в письме N 029 от 08.06.2009, им с учётом экономической ситуации, вызванной расторжением договорных отношений со стороны контрагентов и отсутствием объемов работ, изданы приказы N 5-к от 26.06.2009, N 6 от 26.06.2009 о сокращении штатов работников с 01.07.2009 (л.д. 121-123 т. 5).

Довод ООО "ГЕОИНКОН" о том, что заседание совета директоров по вопросу сокращения численности штата общества не было проведено в связи с неполучением от Болотова Б.О. документов, запрошенных в письме N 42 от 16.06.2009, противоречит представленному в материалы дела письму генерального директора ООО "ГЕОИНКОН" Болотова Б.О. от 19.06.2009 N 032.

Однако и в том случае, если ООО "ГЕОИНКОН" не получило указанное письмо и приложенные к нему документы, члены совета директоров, проявляя должную степень заботливости и осмотрительности, должны были и могли повторно запросить документы у Болотова Б.О. Тем не менее, никаких документов, свидетельствующих о том, что совет директоров ООО "ГЕОИНКОН" с учётом описанных Болотовым Б.О. в письме N 029 от 08.06.2009 обстоятельств, интересовался финансовым состоянием ООО "ГЕОИНКОН" и возможностью общества продолжать работу, не имеется.

Как пояснил в заседании суда апелляционной инстанции ответчик, совет директоров ООО "ГЕОИНКОН" в последний раз утвердил отчёт о деятельности общества в апреле 2007 г., больше отчеты не утверждались, совет директоров бездействовал. Указанное обстоятельство истцом - ООО "ГЕОИНКОН" документально не опровергнуто.

Довод ООО "ГЕОИНКОН" о том, что сокращением работников обществу были причинены убытки в размере 1 815 000 руб. 36 коп., составляющие стоимость выплаченных выходных пособий, обоснованно отклонён судом первой инстанции, так как доказательств, подтверждающих целесообразность содержания в штате сотрудников, которые не были задействованы в деятельности организации в связи с отказом контрагентов от услуг ООО "ГЕОИНКОН", истцом не представлено.

Привлечение единоличного исполнительного органа к ответственности зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, то есть проявил ли он заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей. Единоличный исполнительный орган общества не может быть признан виновным в причинении обществу убытков, если он действовал в пределах разумного предпринимательского риска. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.05.2007 N 871/07.

В соответствии с пунктом 9.4 устава ООО "ГЕОИНКОН", генеральный директор обязан действовать в интересах общества добросовестно и разумно. По требованию участников (участника) он обязан возместить убытки, не обусловленные обычным коммерческим риском, причиненные им обществу, если иное не вытекает из закона или договора (л.д. 88 т. 2).

Болотов Б.О. уведомлял ООО "ГЕОИНКОН" о том, что отказ от договоров произведён контрагентами в силу объективных причин, связанных с необходимостью уменьшения затрат. Таким образом, отказ от договоров произошёл по причинам, не зависящим от деятельности ООО "ГЕОИНКОН" и его генерального директора, иное ООО "ГЕОИНКОН" не доказано.

Имеющимся в материалах дела заключением бухгалтерской экспертизы от 15.11.2010 N 224 подтверждено, что расходы на выплату заработной платы за период с 01.09.2009 по 01.03.2010 ведущим инженерам, главному инженеру и водителю составили бы 3 157 220 руб. 08 коп. (2 045 208 руб. + 1 112 012 руб. 08 коп.), за период с 01.09.2009 по 01.10.2010 - 9 056 285 руб. 52 коп. (6 646 926 руб. + 2 409 359 руб. 52 коп.) (л.д. 100-105 т. 3).

Исходя из изложенного, выплата выходных пособий и компенсаций при увольнении работников не являются убытками ООО "ГЕОИНКОН".

После истечения срока действия трудового договора от 30.04.2009 Болотов Б.О. обратился с заявлением от 22.01.2010 N 005 к председателю совета директоров ООО "ГЕОИНКОН" Сырцову А.Л. о предоставлении очередного отпуска и освобождении его от занимаемой должности с 01.03.2010 по состоянию здоровья (л.д. 25 т. 1).

Член совета директоров Кисляк А.В. письмом N 44 от 27.01.2010 указала Болотову Б.О. о необходимости обеспечения проведения инвентаризационной комиссией в составе 4 человек (Кисляк А. В., Коренева О.Ю., Гарина Е.В., Корунова Л.В.) инвентаризации имущества (л.д. 35 т. 1).

В соответствии с приказом генерального директора Болотова Б.О. от 08.02.2010 создана инвентаризационная комиссия в составе 4 человек (Кисляк А.В., Коренева О.Ю., Гарина Е.В., Корунова Л.В.), главному бухгалтеру поручено обеспечить наличие необходимых документов и имущества для проведения предстоящей инвентаризации, контроль за исполнением данного приказа Болотов Б.О. оставил за собой (л.д. 32 т. 1).

Согласно акту инвентаризационной комиссии ООО "ГЕОИНКОН" от 11.03.2010, инвентаризационной комиссией в составе 4 человек (Кисляк А.В., Коренева О.Ю., Гарина Е.В., Корунова Л.В.) 11.03.2010 проведена инвентаризация, в ходе которой обнаружены документы и информация, принадлежащие ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС": копии тендерных документов ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС", отправляемых факсимильной связью с телефона ООО "ГЕОИНКОН" от 03.11.2009 в количестве 7 листов, файловые папки с информацией ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС", извлеченные из компьютера, принадлежащего ООО "ГЕОИНКОН" в объеме 8,83 Мб, ксерокопии документов ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС", извлеченные из копировального аппарата ООО "ГЕОИНКОН" в количестве 1 листа. По результатам инвентаризации выявлена недостача имущества ООО "ГЕОИНКОН" в размере 402 981 руб.45 коп. (л.д. 27 т. 1).

Однако требование ООО "ГЕОИНКОН" о взыскании с Болотова Б.О. убытков в сумме 288 667 руб., составляющих рыночную стоимость (согласно отчёту N 2930р/10-10 об оценке имущества - л.д. 1-51 т. 3) не выявленного в ходе инвентаризации имущества, не подлежит удовлетворению, поскольку акт инвентаризационной комиссии ООО "ГЕОИНКОН" от 11.03.2010 не является допустимым доказательством.

Согласно пункту 2 статьи 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" проведение инвентаризации обязательно при смене материально ответственных лиц.

В соответствии с пунктом 2.8 Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.06.1995 N 49, проверка фактического наличия имущества производится при обязательном участии материально ответственных лиц.

На основании приказа от 08.02.2010 контроль за проведением инвентаризации Болотов Б.О. оставил за собой.

Поскольку в ООО "ГЕОИНКОН" отсутствовали материально ответственные лица, проведение инвентаризации без участия Болотова Б.О., как лица, отвечающего за сохранность принадлежащего обществу имущества, а также определение размера недостачи в одностороннем порядке является неправомерным.

Доказательства соблюдения порядка проведения инвентаризации, установленного в Методических указаниях по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.06.1995 N 49, а также оформления результатов инвентаризации первичными документами, унифицированные формы которых утверждены Постановлением Госкомстата России от 18.08.1998 N 88, истцом не представлены.

Довод истца о том, что на дату проведения инвентаризации имущества Болотов Б.О. уже не являлся генеральным директором ООО "ГЕОИНКОН", в связи с чем его участие в инвентаризации не требовалось, отклоняется.

Действительно, протоколом очередного общего собрания участников от 12.03.2010 N 14 Болотов Б.О. с 01.03.2010 освобожден от исполнения трудовых обязанностей, генеральным директором ООО "ГЕОИНКОН" с 15.03.2010 избрана Корунова Л.В. (л.д. 26 т. 1).

Между тем, заявление об увольнении Болотов Б.О. подал обществу заблаговременно - 22.01.2010, инвентаризационная комиссия создана приказом Болотова Б.О. от 08.02.2010, таким образом, у членов совета директоров ООО "ГЕОИНКОН" имелась возможность до 01.03.2010 провести инвентаризацию имущества.

В суде апелляционной инстанции Болотов Б.О. пояснил, что не был допущен к участию в проведении инвентаризации.

В отзыве на иск Болотов Б.О. указал, что проверка проводилась в офисе компании, однако, большая часть имущества, указанного в списке акта инвентаризации, используется за пределами офиса. Так, вагон-дом DETHLEFFS согласно справке от 28.06.2010 с ноября 2009 г. находится на стоянке базы Новгородского участка Приволжского управления буровых работ ОАО "Подзембургаз" (л.д. 131 т. 2).

Пунктом 1.3 Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств установлено, что инвентаризации подлежит все имущество организации независимо от его местонахождения и все виды финансовых обязательств.

Довод апелляционной жалобы о том, что в рамках настоящего дела не подлежат применению Методические указания по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденные Приказом Минфина России от 13.06.1995 N 49, поскольку они не зарегистрированы в Минюсте России, отклоняется.

По заключению Министерства юстиции Российской Федерации от 19.06.1995 N 07-01-389-95 Приказ Минфина России от 13.06.1995 N 49 в государственной регистрации не нуждается.

В соответствии со статьёй 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Надлежащих доказательств, подтверждающих утрату имущества ООО "ГЕОИНКОН" по вине Болотова Б.О., материалы дела не содержат, в связи с чем требование ООО "ГЕОИНКОН" о взыскании с Болотова Б.О. убытков в размере 288 667 руб., составляющих рыночную стоимость не выявленного в ходе инвентаризации имущества, удовлетворению не подлежит.

Требование ООО "ГЕОИНКОН" о взыскании с Болотова Б.О. убытков в размере 1 099 350 руб. 95 коп., причинённых ООО "ГЕОИНКОН", как считает истец, в результате заключения учреждённым Болотовым Б.О. ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" договоров и оказания последним услуг на указанную сумму, а также убытков в размере 442 677 руб. 47 коп., причинённых осуществлением деятельности ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" с безвозмездным использованием помещений, арендуемых ООО "ГЕОИНКОН", а также компьютерной и копировальной техники общества, не подлежит удовлетворению.

Ответчик не отрицает и материалами дела подтверждено учреждение им общества с ограниченной ответственностью "ГЕОТЕХНОСЕРВИС".

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц, запись об ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" внесена в ЕГРЮЛ 03.10.2008 (л.д. 46 т. 1). Местом нахождения юридического лица является адрес: г. Сургут, ул. 30 лет Победы, 58, 214.

Однако в заседании суда апелляционной инстанции Болотов Б.О. пояснил, что зарегистрированное им ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" никакого отношения к ООО "ГЕОИНКОН" не имеет. ООО "ГЕОИНКОН" работало только с организациями Газпрома. ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" в тендерах не участвовало. ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" оказывает услуги по снабжению кирпичом, цементом, электроснабжению.

Обстоятельство о том, что создание и функционирование ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" препятствовало участию ООО "ГЕОИНКОН" в тендерах и получению заказов, материалами дела не подтверждено.

Напротив, из представленной в дело переписки следует, что Болотов Б.О. ставил председателя совета директоров ООО "ГЕОИНКОН" Сырцова А.Л. в известность о победе в тендерах дочерних организаций ОАО "Газпром" в связи с лоббированием их интересов (письмо ООО "ГЕОИНКОН" от 12.01.2010 N 001 на л.д. 131 т. 5). Однако в письме N 43 от 15.01.2010 член совета директоров ООО "ГЕОИНКОН" Кисляк А.В. сообщила Болотову Б.О. о том, что в сложившихся экономических условиях нецелесообразно и некорректно направлять в адрес ООО "Газпром добыча Надым" письмо-претензию на результаты открытого конкурса, необходимо использовать иные пути решения по участию ООО "ГЕОИНКОН" в тендерах на оказание супервайзерских услуг и его итогам (л.д. 145 т. 5).

Имеющиеся в материалах дела выписки о результатах конкурсов, проведённых в 2009 г., не свидетельствуют о том, что их победителями стало ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" (л.д. 54-59 т. 3).

В уточнениях к иску ООО "ГЕОИНКОН" указало, что Болотовым Б.О. были расторгнуты договоры N 05-06-Г от 23.05.2008, N 01-11-Г от 31.10.2008, заключенные ООО "ГЕОИНКОН" с ООО "Газпром Инвест Запад" и заключены договоры N 01/10-09 от 27.10.2009, N 01/10-10 от 26.01.2010 от имени ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС", предметом которых являются идентичные работы и объекты. Также Болотовым Б.О. окончены договорные отношения между ООО "ГЕОИНКОН" и ООО "Газпром Трансгаз Саратов" (договор N 977 от 15.09.2008, N 379 от 11.04.2008) и заключён договор N 409 от 13.03.2009 от имени ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС". В рамках договоров с ООО "Газпром Трансгаз Саратов" получены денежные средства в размере 599 500 руб. 12 коп., в рамках договора с ООО "Газпром Инвест Запад" - денежные средства в размере 499 850 руб. 83 коп.

Однако в материалы дела указанные договоры не представлены. В деле также не имеется доказательств получения ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" от контрагентов денежных средств в размере 1 099 350 руб. 95 коп.

С исковым заявлением ООО "ГЕОИНКОН" представило документ в форме таблицы, фиксирующий поступления денежных средств от контрагентов к ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" (л.д. 44-45 т. 1). Однако указанный документ никем не подписан. Первичные документы, подтверждающие изложенные в нем сведения, не представлены.

Проекты писем о направлении ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" контрагенту - ООО "Газпром Трансгаз Саратов" актов оказанных услуг, справок о стоимости работ и счета-фактуры на сумму 305 200 руб. 26 коп., о направлении оригиналов договоров (л.д. 55-56 т.1) не являются надлежащими доказательствами. ООО "ГЕОИНКОН" не подтвердило, что эти документы были составлены Болотовым Б.О.

Факсимильная копия акта сверки взаимных расчётов между ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" и ООО "Газпром Инвест Запад" (л.д.63 т.1) надлежащим доказательством не является.

В силу части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно статье 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа (часть 1). Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием сети Интернет, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (часть 3). Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него (часть 8).

ООО "ГЕОИНКОН" не подтвердило надлежащими доказательствами действительность указанных в факсимильной копии акта сверки сведений о наличии задолженности ООО "Газпром Инвест Запад" перед ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" в размере 499 850 руб. 83 коп.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в суде первой инстанции ООО "ГЕОИНКОН" заявляло ходатайства об истребовании у ООО "Газпром Инвест Запад" и ООО "Газпром Трансгаз Саратов" копий заключённых с ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" договоров, тендерной документации, актов сверок взаимных расчётов, перечней кадрового состава ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС", а также об истребовании у ЗАО АКБ "Сибирьгазбанк" копий выписок по лицевому счёту ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" за период с 03.10.2008 по 01.03.2010 (л.д. 7-8 т. 1, л.д. 52 т. 3).

Следовательно, истец признавал, что представленных им с иском документов недостаточно для подтверждения требования о возникновении упущенной выгоды ООО "ГЕОИНКОН" в размере 1 099 350 руб. 95 коп. в результате деятельности ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС".

В удовлетворении ходатайства ООО "ГЕОИНКОН" об истребовании дополнительных доказательств у указанных выше лиц судом первой инстанции было отказано (протокол судебного заседания от 16.11.2010 на л.д. 30 т. 4).

При этом в суде апелляционной инстанции истец не заявил повторного ходатайства об истребовании этих документов, несмотря на то, что частью 3 статьи 268 АПК РФ ему предоставлено такое право.

Учитывая, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности (часть 1 статьи 9 АПК РФ), дополнительные доказательства могут истребоваться и приобщаться только при наличии ходатайства об этом стороны (статья 268 АПК РФ), суд апелляционной инстанции не вправе по своей инициативе собирать доказательства.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства, обеспечивается право заявлять ходатайства. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым также указать, что об истребовании каких-либо документов у ответчика - Болотова Б.О. истец в суде первой, апелляционной инстанции не ходатайствовал.

Представленные истцом в суд первой инстанции документы не подтверждают причинение ООО "ГЕОИНКОН" ответчиком Болотовым Б.О. убытков в форме упущенной выгоды в размере 1 099 350 руб. 95 коп. в результате деятельности созданного им общества - ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС".

Кроме того, договоры N 01/10-09 от 27.10.2009, N 01/10-10 от 26.01.2010 с ООО "Газпром Инвест Запад", как следует из их даты, были заключены после увольнения сотрудников ООО "ГЕОИНКОН" приказами N 5-к от 26.06.2009, N 6 от 26.06.2009 о сокращении штатов работников с 01.07.2009, которые членами совета директоров ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" не оспорены.

Факт расторжения договоров между ООО "Газпром Трансгаз Саратов" и ООО "ГЕОИНКОН", а также между ООО "Газпром Инвест Запад" и ООО "ГЕОИНКОН" в связи с заключением договоров с этими контрагентами от имени ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС", материалами дела не подтверждён.

В силу части 3N статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Болотов Б.О. оспорил довод ООО "ГЕОИНКОН" о том, что деятельностью ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" истцу причинены убытки в заявленном им размере.

Ссылки истца на то, что для осуществления деятельности ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" Болотов Б.О. безвозмездно использовал помещение, арендуемое ООО "ГЕОИНКОН", а также компьютерную и копировальную технику общества, чем причинил истцу убытки в размере 442 677 руб. 47 коп., отклоняется.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, юридическим адресом ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" является: г.Сургут, ул. 30 лет Победы, д. 58, оф. 214.

Представленными в материалы дела договорами аренды нежилых помещений подтверждается, что ООО "ГЕОИНКОН" арендовало у ООО "Спецстройтехнология" нежилое помещение, расположенное по адресу: г.Сургут, ул. 30 лет Победы, д. 58, кабинет 215 (договор аренды от 11.09.2009 N 59 на л.д. 87-91 т. 1), а также нежилое помещение, расположенное по адресу: г.Сургут, ул. 30 лет Победы, д. 58, кабинет 217 (договор аренды нежилых помещений от 01.05.2008 N 9 на л.д. 92-96 т. 1). Справкой ООО "Спецстройтехнология" подтверждается, что кабинет 217 после перенумерации является кабинетом 214 (л.д. 97 т. 1).

Между тем, ООО "ГЕОИНКОН" не представлено доказательств о том, что арендуемые им помещения использовались для осуществления деятельности ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС". Нахождение в этом помещении Болотова Б.О. как директора ООО "ГЕОИНКОН" и ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" не свидетельствует само по себе об использовании помещения ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС".

Факт использования ООО "ГЕОТЕХНОСЕРВИС" оргтехники истца надлежащими доказательствами также не подтверждён.

Отказав в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, которое отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "ГЕОИНКОН" оставляется без удовлетворения. Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 24.11.2010 по делу N А75-7811/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич