Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2008 г. N 19АП-4498/08

20 ноября 2008 г.

Дело N А08-5163/07-31

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2008 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Андреещевой Н.Л.,

судей Алфёровой Е.Е.,

Мокроусовой Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Потаповой Е.Н.,

при участии:

от ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" - Миляева И.Г., коммерческого директора, доверенность N 11 от 11.09.2008 г.;

от ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" - представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от Центра ликвидации межконтинентальных баллистических ракет КБТХМ - представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН", г.Нижний Новгород, на решение Арбитражного суда Белгородской области от 11.08.2008г. по делу N А08-5163/07-31 (судья Яковенко А.Н.) по иску Открытого акционерного общества "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС", г.Белгород, к Обществу с ограниченной ответственностью "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН", г.Нижний Новгород, при участии третьего лица - Центра Ликвидации межконтинентальных баллистических ракет Конструкторского бюро транспортно-химического машиностроения, Нижегородская область, пгт.Д-Константиново-5, о взыскании задолженности по договору подряда,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" (далее - ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС", истец) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с иском (с учетом уточнения) к Обществу с ограниченной ответственностью "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" (далее - ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН", ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда N 01/02-07 от 01.01.2007г. в размере 2 200 207,13 рублей, из них: 2 139 761,88 рублей основного долга, 60 445,25 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.06.2007 г. по 30.09.2007 г., а всего - 2 200 207,13 рублей.

Определением Арбитражного суда Белгородской области от 26.12.2007 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, был привлечен Центр ликвидации межконтинентальных баллистических ракет Конструкторского бюро транспортно-химического машиностроения (далее - Центр ликвидации межконтинентальных баллистических ракет КБТХМ, ЦЛ МБР КБТХМ), Нижегородская область, пгт.Д-Константиново-5.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 11.08.2008г. исковые требования удовлетворены полностью.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой на данное решение, в которой ссылается на его незаконность и необоснованность, в связи с чем просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования частично на сумму 1 262 027,08 рублей.

При этом, по мнению заявителя апелляционной жалобы, судом неполно выяснены обстоятельства дела, не исследованы надлежащим образом представленные доказательства. По утверждению ответчика, им не приняты материальные ценности на сумму 801 796,17 рублей с письменным обоснованием причины отказа, чему судом не дано должной оценки. Также, заявитель апелляционной жалобы полагает, что факт оказания услуг на заявленную сумму не подтвержден соответствующими доказательствами, по его мнению, по некоторым товарно-транспортным накладным доставка товара осуществлялась после завершения монтажных работ, в связи с этим ответчик признает имеющуюся задолженность только в сумме 1 262 027 руб. 08 коп.

Кроме того, заявитель жалобы не соглашается с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 60 445,25 рублей за период с 01.06.2007г. по 30.09.2007г., ссылаясь на то, что по условиям заключенного сторонами договора штрафные санкции начисляются просрочившей стороне с момента предъявления претензии, которая была в данном случае направлена истцом только 11.07.2007г.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители истца ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" и третьего лица Центра ликвидации межконтинентальных баллистических ракет КБТХМ в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, извещены надлежащим образом.

От Центра ликвидации межконтинентальных баллистических ракет КБТХМ в суд поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, а также отзыв на жалобу, в котором третье лицо поддержало доводы апелляционной жалобы.

ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Учитывая наличие в материалах дела сведений о надлежащем извещении указанных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей, в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось ввиду отсутствия надлежащего извещения третьего лица о времени и месте судебного разбирательства, в судебном заседании апелляционной инстанции объявлялся перерыв до 18.11.2008 г. (15.11. и 16.11.2008 г. - выходные дни).

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" подлежит частичному удовлетворению, а обжалуемое решение Арбитражного суда Белгородской области от 11.08.2008 года в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами - изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор подряда N 01/02-07 от 01.01.2007г. (т.1, л.д.14-17), согласно которому истец обязался выполнить реконструкцию отопительной котельной с установкой 2-х котлов Е-1/0,9, в том числе разработку проектно-сметной документации, комплектацию оборудования (кроме котлов), монтаж электрооборудования и автоматики котельной, ПНР и РНИ оборудования.

Заказчик (ответчик), в свою очередь, обязался создать исполнителю условия, необходимые для выполнения комплекса работ, принять их результаты и оплатить в порядке, изложенном в п.2 договора.

Разделом 2 договора N 01/02-07 от 01.01.2007г. установлена стоимость работ и порядок расчета между сторонами.

Согласно п.2.1. договора общая стоимость работ по договору с учетом НДС ориентировочно составляет 5 340 тыс. руб. и уточняется сметами и спецификациями после разработки проектно-сметной документации, в том числе разработка проектно-сметной документации - 550 000 рублей; стоимость оборудования - 3 200 000 рублей; стоимость монтажа электрооборудования и автоматики котельной - 550 000 рублей; стоимость пусконаладочных работ и режимно-наладочных испытаний объекта - 1 040 000 рублей (309 000 рублей + 337 000 рублей + 394 000 рублей).

Командировочные расходы, а также затраты по доставке оборудования и материалов к месту монтажа заказчик оплачивает исполнителю по фактическим затратам на основании выставленных счетов.

По условиям договора, для организации работ и закупки оборудования заказчик в срок до 15.01.2007г. производит авансовый платеж в размере:

- 50% стоимости оборудования - 1 600 000 рублей;

- 20% стоимости работ - 428 000 рублей.

Отгрузка оборудования производится после 100% оплаты его стоимости (п.2.6. договора).

Ответчик в качестве авансового платежа перечислил на расчетный счет истца 1 460 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями N 27, N 28 от 12.01.2007 г. (т.1 л.д.22-23).

После окончания работ истец уведомил ответчика о готовности объекта, ответчик на приемку объекта не явился, после чего истец направил в адрес ответчика акты сдачи-приемки работ, подписанные в одностороннем порядке.

Ответчик акты не подписал, мотивированные возражения истцу не представил.

Истцом в адрес ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" была направлена претензия от 11 июля 2007 г. с требованием исполнить принятые на себя договорные обязательства.

В связи с тем, что данная претензия была оставлена без ответа, ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с рассматриваемыми исковыми требованиями (с учетом уточнения).

Удовлетворяя заявленные исковые требования в части взыскания основного долга в сумме 2 139 761 руб. 88 коп., арбитражный суд области правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для данного дела.

Частью 2 названной статьи предусмотрено, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В связи с наличием между сторонами существенных противоречий по вопросу исполнения договора N 01/02-07 от 01.01.2007г. и с целью определения объема выполненных ими договорных обязательств, арбитражным судом первой инстанции была назначена экспертиза, производство которой поручено ЗАО "Аудит и консалтинг".

По итогам проведенной судебной экспертизы установлено, что обязательства по договору N 01/02-07 от 01.01.2007г. ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" выполнены в полном объеме. Факт выполнения работ в полном объеме подтверждают, в частности, следующие документы: акт сдачи-приемки оборудования из монтажа от 03 мая 2007 года (т.1, л.д.91); акт окончания работ по монтажу приборов и средств автоматизации от 03 мая 2007 года (т.1, л.д.92); акт технической готовности электромонтажных работ от 03 мая 2007 года (т.1, л.д.95); акт окончания монтажных работ и передачи оборудования котлоагрегата для пусконаладочных работ от 08 мая 2007 года (т. 1, л.д. 60); акт о приемке оборудования после комплексного опробования от 14 мая 2007 года (т.1, л.д.61); приемо-сдаточный акт КИПа после комплексного опробования от 14 мая 2007 года (т. 1, л.д. 62).

Все акты подписаны представителями заказчика работ - ЦЛ МБР КБТХМ, монтажной организации ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" и ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС".

По заключению комиссии оборудование работоспособно, отлажено и пригодно к эксплуатации.

Достоверность подписи представителя ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" технического директора Москвина С.В. вызывает сомнение (в двух актах различные варианты подписей).

Отказ представителя ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" от участия в работе приемной комиссии, несмотря на письменное извещение ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" о завершении работ в сооружении 69 в объеме, предусмотренном договором N 01/02-07 от 01.01.2007г. и просьбой организовать прием выполненных работ (т.1, л.д.52), документально не обоснован.

В процессе рассмотрения дела судом первой инстанции было установлено, что оборудование сооружения 69 допущено надзорным органом и функционирует в составе производственного комплекса ЦЛ МБР КТБХМ, что подтверждает полноту выполненных работ. Также установлено, что отдельные виды работ, которые надлежало выполнить силами специалистов ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС", выполнены силами ЦЛ МБР КТБХМ.

Неисправности и дефекты, возникшие в процессе эксплуатации в период гарантийного срока (в соответствии с п.7.1 договора N 01/02-07 от 01.01.2007г. в течение 12 месяцев с момента подписания акта приемки-сдачи выполненных работ), подлежат устранению силами и за счет средств ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС".

Договорные обязательства в части сроков выполнения работ и их объема ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" не выполнены.

В соответствии с пунктом 3.1. договора N 01/02-07 от 01.01.2007г. срок выполнения работ составляет 90 дней после перечисления предоплаты на расчетный счет Исполнителя (срок указан без учета режимно-наладочных испытаний).

Материалами дела подтверждается, что перечисление предоплаты ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" на расчетный счет ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" осуществлено авансовым платежом платежными поручениями N 27 и N 28 от 12.01.2007г., в соответствии с чем сроком окончания работ суд первой инстанции обоснованно определил 11 апреля 2007 года.

Как установил суд, фактически монтажные работы были завершены 08.05.2007г., что подтверждено актом окончания монтажных работ и передачи оборудования котлоагрегата для пусконаладочных работ от 08.05.2007г.

Таким образом, сроки сдачи объекта оказались нарушены по вине ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" на 27 дней.

Как установлено на основании представленных в материалы дела документов, причинами, повлекшими срыв сроков выполнения работ, послужили:

- несвоевременная поставка ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" на объект рабочего проекта, техническим заданием был предусмотрен срок окончания проектирования 15.03.2007г. с поэтапной выдачей документации. Фактически привлеченное ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" к разработке проекта ООО "Специализированное конструкторское бюро "Энерготехника-проект" передало проект ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" только 26.04.2007г. (т.1, л.д.70). Поступивший проект требовал проведения экспертизы промышленной безопасности и времени на устранение выявленных экспертизой замечаний.

- прибытие на объект рабочей бригады ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" осуществлено с опозданием, рабочая бригада в составе 4-х специалистов, назначенная приказом директора ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" N 41 от 20.03.2007г., прибыла на объект и приступила к монтажным работам только 22.03.2007г., что подтверждается квитанциями об оплате за проживание в гостинице в/ч 32193 (т.1, л.д.38, 42, 46, 50).

Кроме того, в процессе проведения экспертизы выявлены факты выполнения работ силами других организаций и, прежде всего, силами эксплуатирующей организации ЦЛ МБР КТБХМ. Фактически изделие поступило на объект 04.05.2007г., что подтверждено актом приема N 1/12-1 от 07.05.2007г. (приложение к экспертизе, стр.8).

На основании двустороннего Соглашения от 08.04.2007г. (приложение к экспертизе, стр.10) начальником ЦЛ МБР КБТХМ была сформирована бригада из специалистов ЦЛ МБР КБТХМ, которой выполнена часть объема монтажных работ по электроснабжению и автоматике.

Общий перечень выполненных специалистами ЦЛ МБР КТБХМ работ представлен в акте приема-передачи смонтированного электросилового и КИПиА оборудования от 10 мая 2007 г. (приложение к экспертизе, стр.11), расчет их стоимости изложен на странице 12 данного приложения.

Объем выполненных специалистами ЦЛ МБР КТБХМ работ составляет около 5,6% от общего объема электромонтажных работ и работ по автоматике, предусмотренных договором N 01/02-07 от 01.01.2007г., на сумму 102 901 рубль.

В соответствии с п.2.1.2. Договора N 01/02-07 от 01.01.2007г. стоимость оборудования (электрооборудование, КИПиА водоподготовительная установка, насосы, трубопроводы и арматура, газовоздухопроводы, дымовая труба, металлоконструкции), подлежащего поставке на объект с целью дальнейшего монтажа составляла 3200 тыс. руб.

Комплектация котельной оборудованием (кроме котлов) возлагалась на ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС".

Экспертизой подтверждено, что поставку оборудования производили ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС", ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" и ЦЛ МБР КБТХМ (последний в целях выполнения сроков сдачи котельной в эксплуатацию).

Из представленного в материалы дела письма ЗАО "Аудит и консалтинг" от 01.07.2008г. исх.N 97/и следует, что однозначно ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" недопоставило материальных средств и оборудования на сумму 202 608 руб. 10 коп., а остальные материальные средства на сумму 507 626 руб. 95 коп. равнозначно могут быть поставлены как ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС", так и ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН".

Материалами дела подтверждается, что ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" поставило на объект оборудования и других материальных ценностей на общую сумму 1 623 785,19 рублей. Получение оборудования по товарным накладным N 7, N 8, N 16 от 14.05.2007г., N 26, N 27, N 28, N 29, N 30, N 31, N 34 от 29.05.2007г., N 13 от 30.05.2007г. на сумму 830 360,39 рублей подтверждено заместителем технического директора ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" Уткиной О.Е. путем подписи накладных (т.2, л.д.17-34).

От приема оборудования и материальных ценностей, поставленных на объект по накладным N 6, N 11, N 12, N 13, N 14, N 15, N 18, N 32, N 35, ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" отказалось без письменного обоснования причин отказа.

Сплошной проверкой всего имеющегося в котельной оборудования, выполненной экспертом в присутствии представителей ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" и ЦЛ МБР КБТХМ, установлено, что все оборудование, представленное в вышеперечисленных накладных, смонтировано и функционирует. Кабели уложены и скроссированы. Наличие прокладок, крепежных элементов, металлорукавов, труб, скоб и других малоценных материалов не проверялось из-за сложности процесса их идентификации, а за основу приняты данные товарных накладных. Факт прокладки проводов и кабельной продукции проверялся внешним осмотром и по журналу прокладки кабелей. При установлении количества кабеля (единица измерения - метры) за основу принято количество кабеля и проводов, отраженное в товарных накладных, т.к. при монтаже кабеля всегда возникают естественные потери за счет разделки концов кабеля и укладки его по месту.

Результаты проверки в виде обобщенной ведомости поставленного, но не принятого имущества, копии ведомости смонтированного электрооборудования и ведомости смонтированных приборов и средств автоматизации от 03.05.2007г., сводной ведомости по кабелям и ведомости по кабелям, не указанным в протоколе осмотра, а также копии журнала прокладки кабелей, протокола осмотра от 03.05.2007 и проверки сопротивления изоляции кабелей от 22.03.2007, представлены в приложении к результатам экспертизы (стр.13-28).

Как следует из приложения к экспертизе (стр.29-58), в процессе ее проведения ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" представило ряд товарных накладных, утверждая, что по ним были приобретены материалы, в дальнейшем использованные при монтаже котельной.

Суд установил, что наименование отдельных позиций, указанных в данных накладных, совпадает с перечнем использованных в процессе монтажа материальных средств, а по некоторым позициям и с материальными средствами, указанными в товарных накладных ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС".

В соответствии с п.5.2. и п.5.3. договора N 01/02-07 от 01.01.2007г. поставленное на объект оборудование и материалы должно приниматься заказчиком (ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН") с оформлением накладных, а передача оборудования и материалов в монтаж оформляться актами приема-передачи.

Поскольку в процессе проведения экспертизы данных документов, как и других документов, подтверждающих факт получения оборудования и материалов в монтаж (к примеру "Журнала выдачи оборудования в монтаж) или отказа от их приема, ни одной из сторон предоставлено не было и, следовательно, не возможно однозначно установить конкретного поставщика оборудования и материалов, то следует считать, что оборудование и материальные ценности по накладным N 6, N 11, N 12, N 13, N 14, N 15, N 18, N 32, N 35 поставлено ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС".

Эксперт выборочно проверил соответствие цен на оборудование, указанное в накладных, ценам, действующим на рынке, и установил, что цены в накладных соответствуют рыночным (расхождение на апрель 2007 года не превышает _1,5%) и следовательно завышение суммы затрат на приобретение оборудования отсутствует.

Доставка оборудования и материалов осуществлялась на объект автотранспортом.

В соответствии с актами N 00000003-000000012 от 31 мая 2007 г. стоимость автоуслуг составила 227 209 рублей (т.1, стр. 127-133).

На два запроса эксперта в адрес ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" о предоставлении товарно-транспортных накладных по форме 1T, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 28 ноября 1997 г. N 78 (приложение к экспертизе, стр.59-64), ответа не последовало.

Отсутствие расценок на погрузку за тонно-км, процента недозагрузки автомобиля и его пробега не позволяет однозначно установить правильность расчета транспортных расходов.

На основании реестра товарно-транспортных накладных, предоставленных начальником ПТ и СДО ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" Тебякиной О.Н. (приложение к экспертизе стр. 65-66), можно сделать вывод о том, что загрузка транспорта, осуществлявшего доставку оборудования и материалов на объект, в среднем не превышала 30%, притом, что груз не габаритный; груз доставлялся с незначительными временными интервалами (26 марта для доставки использовался МАЗ, грузоподъемностью 4,7 тонны, при этом доставлено 0,5 тонн груза, а 27 марта на автомашине Газель, грузоподъемностью 1,5 тонн, доставлено 0,915 тонн груза. 22 и 24 апреля был доставлен груз по 0,56 и 0,05 тонн соответственно).

Экспертизой также установлено, что стоимость перевозки ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" оказалась завышенной.

Воспользовавшись прайс-листом, данными о фактическом весе груза, доставленного согласно реестру товарно-транспортных накладных, эксперт пересчитал затратную часть перевозки грузов от г.Белгорода до объекта и установил, что она составит 100 907 рублей. (расчет представлен в приложении к экспертизе, стр.59).

Общая стоимость работ по договору 01/02-07 от 01.01.2007г. составила 5 340 тыс.рублей. Постатейная проверка правильности составления смет выявила, что сметы составлены в ФЕР-2001 года верно, за исключением отдельных ошибок в расчетах ( стр.70-88 приложения к экспертизе).

Всего фактические расходы ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" по договору составили 3 599 761,88 рублей, в том числе авансовый платеж на сумму 1 460 000 рублей (платежные поручения N 27 и N28 от 12.01.2007г.).

Эксперты установили, что суммарные платежи за проведение экспертизы проекта по договору N 097-ЭП/07 от 12.04.2007 составили 330 тыс. рублей без учета НДС, что подтверждается платежными поручениями N329 от 12.04.2007г. (170 тыс. рублей), N393 от 10.05.2007г. (130 тыс. рублей) и N408 от 08.05.2007г. (30 тыс. рублей). Данные затраты значительно превышают типичную стоимость указанных услуг в случае проведения экспертизы в нормативный срок, равный трем месяцам (письмо ООО "ИКЦ "Экспертриск" N0128 от 01.04.2008 года).

По итогам проведенной дополнительной экспертизы также сделаны выводы о том, что поставку оборудования и материалов ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" в период с 14.05.2007г. по 29.05.2007г. не осуществляло, поскольку такой необходимости, в связи с тем, что все монтажные работы были завершены до 03 мая 2007 года, не было. Завершение монтажных работ и техническая готовность смонтированного оборудования к пусконаладочным работам и комплексному опробованию подтверждены следующими документами:

- актом сдачи-приемки оборудования из монтажа от 03 мая 2007 года (т. 1, л.д. 91);

- актом окончания работ по монтажу приборов и средств автоматизации от 03 мая 2007 года (т. 1, л.д. 92);

- актом технической готовности электромонтажных работ от 03 мая 2007 года (т. 1, л.д. 95);

- актом окончания монтажных работ и передачи оборудования котлоагрегата для пусконаладочных работ от 08 мая 2007 года (т. 1, л.д. 60).

Процесс пусконаладочных работ и проведения комплексного опробования не вызывал необходимости поставки дополнительного или замены неисправного оборудования (т.1, л.д. 61, акт о приемке оборудования после комплексного опробования от 14 мая 2007 года, т. 1, стр. 62, приемо-сдаточный акт КИПа после комплексного опробования от 14 мая 2007 года).

Отсутствие поставок оборудования и материалов после 03 мая 2007 года подтверждается также командировочными удостоверениями водителей транспортных средств, путевыми листами и отметками о прохождении транспорта через КПП ЦЛ МБР.

Результаты анализа движения транспортных средств ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" приведены в сводной ведомости движения транспортных средств (табл.1), а материалы, подтверждающие это - в приложении к данному заключению (стр.14, 15, 22-56, 79-81, 85-87).

Предоставленные ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" по дополнительному запросу экспертов документы и, в частности, товарные накладные на получение материальных средств и приходные ордера (стр. 104-276 приложения) подтверждают тот факт, что ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" обладало достаточными ресурсами для того, чтобы обеспечить поставку материальных средств и оборудования на объект по договору N 01/02-07 от 01.01.2007г. в соответствии с ведомостью комплектации. Поэтому материальные средства, указанные в товарных накладных N 6, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 32, 35, в момент поставки вполне могли быть на складе ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" и, следовательно, доставлены на место монтажа. Вместе с тем, анализ товарных накладных на приобретение материальных средств и оборудования компанией ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН", ордера (стр.277-306 приложения) показывает, что и на складах ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" на момент проведения работ на объекте так же мог находиться практически весь перечень востребованных в монтаж материальных средств и оборудования. Результаты сверки данных ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" и ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" представлены в таблице N2 (стр.7 приложения).

При этом сделать однозначный вывод о том, что все материальные средства и оборудование поставила одна из сторон, не представляется возможным, т.к. отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие поставку их на объект только ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" либо ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН".

В связи с этим экспертом был сделан вывод, что однозначно ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" недопоставило материальных средств и оборудования на сумму 202 608,10 рублей, а остальные материальные средства на сумму 507 626,95 рублей равнозначно могут быть поставлены как ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС", так и ООО "Нижегородтеплострой-НН".

Все расчеты проведены, исходя из стоимости единицы измерения, представленной в накладных ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС".

В процессе экспертизы встречные сверки с продавцами и изготовителями оборудования и материальных средств не проводились.

В процессе анализа не получено однозначного подтверждения поставки материальных средств по товарно-транспортным накладным N 11,12,15 и 19, т.к. автомашины с грузом через КПП ЦЛ МБР не проходили. Однако, т.к. в договоре 01/02 - 07 от 01.01.2007г. не определено место передачи материальных средств и оборудования заказчику (ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН"), эксперт исходил из того, что автотранспорт ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" по указанным выше товарно-транспортным накладным материальные средства доставил (данный факт подтверждают путевые листы или командировочные удостоверения с отметками).

Таким образом, судебной экспертизой установлен факт невыполнения как истцом, так и ответчиком требований нормативных документов и условий договора N 01/02-07 от 01.01.2007г. по своевременному и правильному оформлению подотчетных документов и, прежде всего, двусторонних актов по форме Ф-2, товарных и товарно-транспортных накладных, актов приема-передачи материальных средств в монтаж, а также отсутствие актов серки объемов выполненных работ, актов сверки взаиморасчетов между сторонами и претензионных писем.

Результаты экспертного исследования полно и всесторонне оценены судом наряду с иными представленными в материалы дела доказательствами.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании вышеизложенных установленных по делу обстоятельств, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность по договору подряда N 01/02-07 от 01.01.2007 г. в сумме 2 139 761, 88 рублей.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Исходя из вышеприведенной нормы права, арбитражный суд принимает решение по результатам оценки доказательств, представленных в материалы дела сторонами, а также истребованных судом.

По настоящему делу, по мнению судебной коллегии, оценка доказательств произведена судом первой инстанции в соответствии с правилами, установленными статьей 71 АПК РФ.

В связи с этим заявленные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, как несостоятельные и неподтвержденные материалами дела.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на то, что суд применил закон, не подлежащий применению, поскольку сторонами был заключен комплексный договор, который не является исключительно договором подряда, не влияет на исход спора по настоящему делу и не может являться основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы относительно размера основной задолженности, по сути, повторяют позицию, изложенную ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Вместе с тем, арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с ООО "Нижегородтеплострой-НН" в том, что произведенный истцом расчет процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 60 445 руб. 25 коп. за период с 01.06.2007г. по 30.09.2007г. является ошибочным.

В соответствии с положениями, предусмотренными пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 60 445 руб. 25 коп. за период с 01.06.2007г. по 30.09.2007г., в связи с чем количество дней просрочки составило 120 дней. Суд первой инстанции признал произведенный истцом расчет правильным.

Судебная коллегия не может согласиться с данным выводом арбитражного суда области.

По условиям заключенного сторонами договора подряда N 01/02-07 от 01.01.2007г. (п.8.2.) штрафные санкции в размере согласно существующих ставок рефинансирования ЦБ РФ от неоплаченной суммы договора за каждый день просрочки исполнения договорных обязательств начисляются просрочившей стороне за весь период просрочки, с момента предъявления претензии или обращения заинтересованной стороны в арбитражный суд с требованием об их взыскании. До момента предъявления претензии или обращения в арбитражный суд штрафные санкции считаются не начисленными и не уплаченными, если стороны не согласуют иное дополнительно.

Как следует из материалов дела, претензия ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" предъявлена ответчику 11.07.2007г. (т.1 л.д.11), что не оспаривается и самим ответчиком.

Следовательно, по мнению апелляционной инстанции, проценты за пользование чужими денежными средствами должны быть начислены за период с 11.07.2007 г. по 30.09.2007 г. и составлять: 1 813 357,53 (сумма задолженности без НДС) х 10% х 82 / 360 = 41 304 руб. 25 коп.

Между тем, удовлетворяя требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 60 445 руб. 25 коп. за период с 01.06.2007г. по 30.09.2007г., арбитражный суд первой инстанции не привел соответствующего обоснования, в соответствии с которым проценты за пользование чужими денежными средствами должны быть рассчитаны с 01.06.2007 г.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Белгородской области от 11.08.2008г. в части взыскания с ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" в пользу ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" 60 445 руб. 25 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.06.2007г. по 30.09.2007г. следует изменить, с ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" в пользу ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" следует взыскать 41 304 руб. 25 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 11.07.2007 г. по 30.09.2007 г. В части взыскания с ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 19 141 руб. следует отказать.

В части взыскания с ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" в пользу ОАО "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС" 2 139 761,88 рублей основного долга обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" - без удовлетворения.

Согласно статье 110 АПК РФ государственная пошлина по иску в сумме 22 501 руб. 04 коп. относится на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям: на истца в сумме 95 руб. 71 коп. (уплачено при подаче иска), на ответчика в сумме 22 405 руб. 33 коп. и подлежит с него взысканию в пользу истца. Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 000 руб. относится: на ответчика ООО "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН" в сумме 991 руб. 30 коп. (уплачено при подаче апелляционной жалобы) и на истца в сумме 8 руб. 70 коп. и подлежит с него взысканию в пользу ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 11 августа 2008 года по делу N А08-5163/07-31 в части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН", г.Нижний Новгород, в пользу Открытого акционерного общества "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС", г.Белгород, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 60 445 руб. 25 коп. за период с 01.06.2007г. по 30.09.2007г. изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН", г.Нижний Новгород, в пользу Открытого акционерного общества "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС", г.Белгород, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 41 304 руб. 25 коп. за период с 11.07.2007 г. по 30.09.2007 г.

В части требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 19 141 рублей - отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Белгородской области от 11 августа 2008 года по делу N А08-5163/07-31 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН", г.Нижний Новгород, - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН", г.Нижний Новгород, в пользу Открытого акционерного общества "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС", г.Белгород, государственную пошлину по иску в размере 22 405 руб. 33 коп.

Взыскать с Открытого акционерного общества "БЕЛЭНЕРГОМАШСЕРВИС", г.Белгород, в пользу Общества с ограниченной ответственностью "НИЖЕГОРОДТЕПЛОСТРОЙ-НН", г.Нижний Новгород, государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 8 руб. 70 коп.

Выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

Н.Л. Андреещева

Судьи

Е.Е. Алфёрова Л.М. Мокроусова