Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2008 г. N 19АП-4/08

05 марта 2008 г.

Дело N А08-1051/07-30

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 марта 2008 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алферовой Е.Е.,

судей Мокроусовой Л.М.,

Поротикова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кудиновой И.А.,

при участии:

от ОАО "ГТ ТЭЦ - Энерго": Романенко М.В. представитель по доверенности N ГТ-07/144 от 20.11.2007 г., паспорт серии 61 04 N 139557 выдан Касимовским ГРОВД Рязанской области 28.04.2004 г.; Шимко М.Б. - директор Управления сбыта электрической и тепловой энергии, доверенность N ГТ-08/51 от 10.01.2008 г., паспорт серии 45 05 N 090574 выдан паспортным столом N 2 ОВД "Соколиная гора" г. Москвы 26.03.2003 г.

от ООО "Первая сбытовая компания": Король А.С. - представитель по доверенности N 15/12 от 10.01.2008 г., паспорт серии 14 04 N 416373 выдан Разуменским ОМ ОВД Белгородского района Белгородской области 15.06.2004 г.

от ОАО "Белэнергосервис": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от филиала ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" Белгородское РДУ: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от Комиссии по государственному регулированию цен и тарифов в Белгородской области: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ГТ ТЭЦ - Энерго", г. Москва на решение Арбитражного суда Белгородской области от 13.11.2007 г. по делу N А08-1051/07-30 по иску заявителя апелляционной жалобы к обществу с ограниченной ответственностью "Первая сбытовая компания", г. Белгород о взыскании долга и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Первая сбытовая компания" к заявителю апелляционной жалобы о взыскании долга (судья Смоленский И.Н.), при участии в деле в качестве третьих лиц: открытого акционерного общества "Белэнергосервис", г. Белгород; филиала открытого акционерного общества "СО-ЦДУ ЕЭС" Белгородское РДУ, г. Белгород; Комиссии по государственному регулированию цен и тарифов в Белгородской области; г. Белгород,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с иском к ООО "Первая Сбытовая компания" о взыскании 1.430.214 руб. 76 коп. - части задолженности по договору N 40 от 15.04.2005г. на поставку, получение, оплату электроэнергии (мощности) и оказания услуг по резервированию поставок электроэнергии (мощности) (с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ и определения об исправлении опечатки от 07.12.2007 г.).

ООО "Первая сбытовая компания" обратилось в Арбитражный суд Белгородской области со встречным иском к ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" о взыскании 1.479.566 руб. 55 коп. - задолженности за непоставленную электроэнергию (мощность) за январь-февраль 2006 года.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 13.11.2007 г. по делу N А08-1051/07-30 в удовлетворении исковых требований ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" было отказано в полном объеме. Встречные исковые требования ООО "Первая сбытовая компания" были удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заявитель (ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго") обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой считает принятое решение не соответствующим обстоятельствам дела и не основанным на законе. Считает, что п. 6.1 договора установившего цену поставки электроэнергии га период действия настоящего договора в размере 600 рублей/ тыс. кВт* ч. с НДС не соответствует императивным нормам закона и является ничтожным. Указывает на то, что доказательством поставки электрической энергии являются данные программы "ES - энергия (учет)".

В ходе судебного разбирательства был представлен отзыв ООО "Первая сбытовая компания" на апелляционную жалобу, в котором, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - не основанными на законе, просит суд оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывает на то, что из баланса электроэнергии ООО "Первая сбытовая компания" на январь 2006 г. и февраль 2006 г. следует, что покупка электроэнергии с розничного рынка не предусмотрена. Считает, что производил авансирование заявителя апелляционной жалобы, осуществляя платежи в период действия договора в отсутствии факта поставки электроэнергии.

В судебное заседание представители ОАО "Белэнергосервис", филиала ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" Белгородское РДУ, Комиссии по государственному регулированию цен и тарифов в Белгородской области не явились.

В материалах дела имеются почтовые уведомления об извещении данных сторон о месте и времени рассмотрения дела.

Согласно ч. 1 ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 123, 156, 184, 266 АПК РФ суд рассмотрел дело в отсутствии вышеуказанных представителей.

Заявитель обратился с ходатайством об истребовании дополнительных доказательств по делу и о приобщении к делу дополнительных доказательств.

В ходе судебного разбирательства суд в порядке ст.ст. 163, 184, 266 АПК РФ объявил в судебном заседании перерыв до 15 часов 15 минут 03.03.2008 г.

После перерыва, в 15 часов 15 минут 03.03.2008 г., судебное заседание продолжено в том же судебном составе.

В удовлетворении ходатайств, заявленных открытым акционерным обществом "ГТ ТЭЦ - Энерго", об истребовании сведений из налоговых органов, Росстата, сведений из ОАО "Белгородэнергосервис" о заключенных с ООО "Первая сбытовая компания" договоров, соглашений, актов и т.д., снятия показаний с сервера ГТ ТЭЦ "Мичуринская" судебной коллегией было отказано с учетом мнения стороны по делу, которая полагает, что ряд сведений, которые просят истребовать, содержат коммерческую тайну. Судебная коллегия полагает, что указанные сведения не являются документами первичного учета поставленной электроэнергии в оспариваемый период январь-февраль 2006 г. и могут дать лишь общие сведения об объемах поставленной или полученной сторонами, в том числе и от сторонних организаций электроэнергии. Кроме того, в указанных ходатайствах не указаны сведения об обстоятельствах имеющих значение для дела, с учетом условий заключенного договора и не изложена причина, почему, данные сведения не могли быть представлены стороной самостоятельно в суд первой инстанции. Исходя из требований ст. 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. Согласно ч.2 ст.268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их предоставления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Судебной коллегией заслушаны представители ОАО "ГТ ТЭЦ - Энерго", которые поддерживают доводы апелляционной жалобы, считают обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм процессуального и материального права и без учета фактических обстоятельств дела, просят суд его изменить, исковое заявление ОАО "ГТ ТЭЦ - Энерго" удовлетворить в заявленном размере 1.430.214 руб. 76 коп.

Судебной коллегией представитель ООО "Первая сбытовая компания", который возражает на доводы апелляционной жалобы, по основаниям указанным в отзыве на апелляционную жалобу, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, просит суд оставить решение от 13.11.2007 г. без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "ГТ ТЭЦ - Энерго" без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав явившихся представителей, судебная коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" и ООО "Первая сбытовая компания" заключен договор на поставку, получение, оплату электроэнергии (мощности) и оказание услуг по резервированию поставок электроэнергии (мощности) N 40 от 15.04.2005 г., действие которого с 01.01.2007 г. прекращено по обоюдному соглашению сторон (т. 1 л.д. 12-18).

В соответствии с п. 6.1. договора, цена поставки электроэнергии (мощности) на период действия договора была определена в сумме 600 руб./МВт*ч.

По мнению истца, п. 6.1 договора N 40 не соответствует императивным требованиям закона, в силу чего является ничтожным.

Комиссией по государственному регулированию цен и тарифов Белгородской области было издано Постановление N 1/2 от 18.03.2005 г., которым был установлен тариф для реализации потребителям произведенной ОАО "ГТ - ТЭЦ Энерго" электрической энергии по цене 1.000 руб./МВт*ч. Считая, что ООО "Первая сбытовая компания" в течении всего срока действия договора отказывался акцептовать законно установленный тариф и оплата производилась по тарифу 600 руб. /МВт*ч, а истец в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств, терпит убытки в размере разницы между законно установленным тарифом и суммой, установленной в п. 6.1 договора N 40, истец обратился в арбитражный суд с иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований ОАО "ГТ - ТЭЦ Энерго", руководствовался ФЗ от 14.04.1995 г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов", ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", нормами ГК РФ о недействительности сделок и о договоре купли-продажи.

По мнению судебной, коллегии, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовав доказательства, представленные сторонами и, правильно применив нормы материального права, принял обоснованный судебный акт по существу спора. Данный вывод судебная коллегия Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда основывает на следующем.

В соответствии со ст. 20 ФЗ "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ, в качестве одного из методов регулирования оборота электрической энергии используется метод государственного регулирования цены.

Статья 2 ФЗ "О государственном регулировании тарифов" от 14.04.1995 г. N 41-ФЗ дополняет норму ст. 20 ФЗ "Об электроэнергетике" следующим правилом: государственное регулирование тарифов на электрическую энергию осуществляется посредством установления тарифов и их предельных уровней. Раздел 2 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 г. N 109, устанавливает систему тарифов на розничном рынке, к числу которых относится тариф на электрическую энергию, поставляемую потребителям (п. 54 Основ), устанавливаемый органом исполнительной власти субъекта РФ.

В Белгородской области таким уполномоченным органом является Комиссия по государственному регулированию цен и тарифов.

Комиссией по государственному регулированию цен и тарифов Белгородской области издано постановление N 1/2 от 18.03.2005 г. (с учетом корректив, внесенных в него Приказом ФСТ от 04.10.2005 г.), которым установила тариф для реализации потребителям произведенной ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" электрической энергии по цене 1.000 руб./МВт*ч (или 1,00 руб./КВт*ч).

Обоснованность применения указанного тарифа, презюмируется нормами п. 4 ст. 421 ГК РФ, п. 1 ст. 422 ГК РФ, п. 1 ст. 424 ГК РФ, согласно которым при заключении договора поставки электрической энергии принцип свободы договора ограничивается императивными нормами законодательства (какими являются нормы вышеперечисленных нормативных актов), а в том случае если при исполнении договора применяется государственно регулируемая цена, стороны обязаны применять установленную уполномоченным органом цену за единицу электрической энергии (тариф) независимо от своего желания.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что пункт 6.1. договора N 40 не соответствует императивным требованиям законодательства, что обуславливает ничтожность его условий на основании ст. 168 ГК РФ, не может быть признан состоятельным в силу следующего.

Согласно ст. 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части,

Условие о цене договора энергоснабжения не является существенным условием, согласно ст. 455 ГК РФ, следовательно в данной ситуации непосредственному применению подлежит норма о применении тарифа. установленного уполномоченным на то органом.

Обстоятельство обоснованности применения тарифа, определенного вышеуказанным постановлением РЭК Белгородской области, при приобретении электрической энергии у ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго", установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Белгородской области от 31.01.2007 в рамках дела N А08-4317/06-14. Федеральным арбитражным судом Центрального округа в постановлении от 22.10.2007 г. по названному делу указано на несостоятельность доводов о том, что согласно постановлению РЭК Белгородской области от 18.03.2005 г. N 1/2 тариф в размере 1.000 рублей за 1.000 кВтч установлен "ГТ-ТЭЦ Энерго" для реализации электроэнергии только "Энергомаш (Белгород)", а объемы электроэнергии, вырабатываемые сверх объемов, предусмотренных договором, должны быть реализованы по средневзвешенному тарифу на электрическую энергию и мощность в регулируемом секторе оптового рынка, поскольку из указанного постановления РЭК Белгородской области таких условий не следует.

Однако, в соответствии со ст. 544 ГК РФ, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено нормативно-правыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с п. 2.3. договора, стороны приняли совместное обязательство производить ежемесячно проверку общего количества электроэнергии, переданной исполнителем и полученной заказчиком на основе актов первичного учета (Приложение N 2 к договору), составленных по показаниям приборов коммерческого учета.

Перечень приборов учета указан в приложении N 2 к договору: ЕA05RAL-Р3В-4, номера 01077649, 01077654, место установки - шкаф учета опорной подстанции 110 кВ Мичуринская.

Согласно п. 6.4.1 договора, на 24 часа последнего дня расчетного периода заказчик, совместно с исполнителем, снимает показания приборов коммерческого учета, расположенных в точках поставки, фиксируют полученные данные в акте первичного учета электроэнергии за расчетный период. Уполномоченные заказчиком и исполнителем должностные лица составляют и подписывают акт первичного учета электроэнергии не позднее 5 дней по окончанию расчетного периода.

Исполнитель выписывает заказчику счет-фактуру на основании подписанного сторонами "Акта первичного учета электроэнергии" и направляет ее не позднее 7 числа месяца, следующего за расчетным, при отсутствии поставки электроэнергии счет-фактура не выписывается.

Таким образом, сторонами установлен в договоре порядок фиксации объемов отпущенной электроэнергии - на основании показаний приборов коммерческого учета с обязательным составлением акта первичного учета электроэнергии, подписанного уполномоченными представителями сторон. Счет-фактура на оплату электроэнергии выписывается только на основании акта первичного учета электроэнергии.

В доказательство поставки электрической энергии заявитель ссылался на тот факт, что показания приборов учета транслируются в особую программу "ES - учет", трансляция которых осуществляется в режиме реального времени, и информация не может быть искажена, тем не менее, ООО "Первая сбытовая компания" не является зарегистрированным пользователем такой программы и не имеет доступа к имеющимся в ней данным; договором между сторонами не предусмотрено получение показаний приборов учета с использованием данной программы, следовательно, ОАО "ГТ ТЭЦ Энерго" не может ссылаться на эти сведения как на допустимое доказательство. Кроме того, в дело представлены сведения о количестве поставленной электрической энергии, предоставленные "Энергомаш (ЮК) Лимитед". Данные сведения не могут подтвердить позицию заявителя, т.к. "Энергомаш (ЮК) Лимитед" не является стороной договора и не уполномочено на предоставление сведений о количестве поставленной ООО "Первая сбытовая компания" электроэнергии. Более того, сведения программы "ES-учет", аналогичные сведениям "Энергомаш (ЮК) Лимитед", были представлены ОАО "ГТ ТЭЦ Энерго" лишь в 2007 году в обоснование возражений на встречное исковое заявление. Ранее указанные документы ООО "Первая сбытовая компания" не предоставлялись. В настоящее время не имеется технической возможности снятия показаний приборов учета за истекший период в связи с давностью спорного периода. Поскольку приборы учета весь истекший период находились в работе, восстановить показания января-февраля 2006 года не представляется возможным. Аналогичное утверждение содержится в дополнительных письменных объяснениях представителя ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" от 09.11.2007 г. Более того, ООО "Первая сбытовая компания" не является зарегистрированным пользователем данной системы и не имеет доступа к имеющимся в ней данным и договором между сторонами не предусмотрено получение показаний приборов учета с использованием данной программы. Исходя из этого, данное доказательство не может быть признано допустимым, так как противоречит положениям ст. 68 АПК РФ.

Исходя из вышеизложенного, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что доказательств отпуска электроэнергии истцу заявителем апелляционной жалобы представлено не было.

Довод ОАО "ГТК-ТЭЦ Энерго" о том, что обстоятельство поставки электрической энергии подтверждается платежными поручениями ООО "Первая сбытовая компания" N 111 от 20.02.2006, N. 228 от 14.03.2006 г., не может быть признан состоятельным в силу следующего

Данные документы подтверждают обстоятельство перечисления денежных средств, однако не свидетельствуют о фактическом исполнении ОАО "ГТК-ТЭЦ Энерго" принятых на себя обязательств по поставке электроэнергии в соответствии с условиями договора.

Также не могут быть признаны состоятельными доводы ОАО "ГТК-ТЭЦ Энерго" о том, что обстоятельство поставки электроэнергии подтверждается актами поставки электроэнергии за январь-февраль 2006 года.

Указанные акты подписаны исключительно стороной исполнителя. Подпись заказчика в актах отсутствует. Более того, что данные акты (датированные 31.01.2006 г. и 28.02.2006 г.) были направлены ООО "Первая сбытовая компания" в числе прочих документов только в феврале 2007 года, что подтверждается почтовым штампом на описи вложений документов от 24.02.2007 (т.д. 2 л.д. 16) - спустя год после их составления. Доказательств более ранней отправки указанных документов ОАО "ГТК-ТЭЦ Энерго" не представило. Данное обстоятельство подтверждает факт недоказанности своевременного составления "акта первичного учета электроэнергии", предусмотренного договором. Вместе с тем, как указывалось ранее, установить количество полученной энергии в январе - феврале 2006 года технически не представляется возможным.

Также является несостоятельной ссылка ОАО "ГТК-ТЭЦ Энерго" на подтверждении факта поставки электроэнергии перепиской сторон договора. Ни в одном из исходящих документов ООО "Первая сбытовая компания" в адрес ОАО "ГТК-ТЭЦ Энерго" не содержится подтверждения принятия электроэнергии за январь-февраль 2006 года в конкретном количестве со ссылкой на данные приборов учета.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, в решении суда указана сумма исковых требований 1.163.892,292 руб., а следовало указать 1.430.214,76 руб. правомерен, однако устранен определением Арбитражного суда Белгородской области от 07.12.2007 г. (т. 3 л.д. 91).

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что факт поставки электроэнергии подтвержден материалами дела и оплата ООО "Первая сбытовая компания" производило оплату именно за полученный объем электрической энергии, не могут быть признаны состоятельными в силу следующего.

В материалах дела (т. 3 л.д. 60 - 61) имеются балансы электроэнергии ООО "Первая сбытовая компания" за январь 2006 г. и февраль 2006 г., согласно которым для истца предусмотрен источник покупки электроэнергии - оптовый рынок электроэнергии (ОРЭ) в объемах 23,5 и 24 млн. кВт/ч соответственно. Распределение (продажа) электроэнергии утверждено в том же объеме. Из данных балансов следует, что покупка электроэнергии с розничного рынка (в том числе и от заявителя апелляционной жалобы) для ООО "Первая сбытовая компания" не предусмотрена. Несмотря на это, ООО "Первая сбытовая компания" производило авансирование заявителя, производя платежи даже при отсутствии факта поставки электроэнергии, поскольку договор предусматривает оказание услуг по резервированию поставок электроэнергии, что следует из названия договора - "_ оказание услуг по резервированию поставок электроэнергии (мощности)".

Доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Исходя из изложенного, судебная коллегия пришла к выводу, что при принятии решения судом первой инстанции нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 1.000 руб. относятся на заявителя и возврату или возмещению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102-112, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 13.11.2007 г. по делу N А08-1051/07-30 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ГТ ТЭЦ - Энерго" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

Л.М. Мокроусова А.И. Поротиков