Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2009 г. N 19АП-3325/09

8 июля 2009 г.

Дело N А14-2224/2009/46/10

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 1 июля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 8 июля 2009 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Разваляевой К.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Воронежрегионгаз": Лукьянчиков Михаил Иванович, доверенность N 4-174/09 от 11.06.2009г., паспорт серия 45 05 N 787095, выдан РОВД Митино г.Москвы 06.06.2003г.; Самсонова Анна Евгеньевна, доверенность N 4-18/09 от 26.12.2008г., паспорт серия 20 03 N 164004, выдан Советским РОВД г.Воронежа 08.08.2002г.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: Михин Сергей Васильевич, начальник отдела, удостоверение N 3468, доверенность N 01-16/2216 от 20.10.2008г.; Нестеров Андрей Иванович, государственный инспектор Воронежского УФАС России, удостоверение N 3416, доверенность N 04-16/02 от 11.01.2009г.; Степанов Роман Михайлович, специалист-эксперт Воронежского УФАС России, удостоверение N 3441, доверенность N 04-16/01 от 11.01.2009г.

от открытого акционерного общества "Борисоглебский котельно-механический завод": не явились, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 08.05.2009 года по N А14-2224/2009/46/10 (судья Есакова М.С.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Воронежрегионгаз" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, с участием третьего лица - открытого акционерного общества "Борисоглебский котельно-механический завод", о признании недействительным решения от 02.12.2008 года по делу N 161-10К за исключением пункта 2 резолютивной части и предписания от 02.12.2008 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Воронежрегионгаз" (далее - ООО "Воронежрегионгаз", Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с требованиями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - УФАС по Воронежской области, Управление, антимонопольный орган) от 02.12.2008 года по делу N 161-10К, за исключением пункта 2 резолютивной части "Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства прекратить, в связи с добровольным устранением ООО "Воронежрегионгаз" нарушения антимонопольного законодательства и его последствий"; признании незаконным предписания УФАС по Воронежской области от 02.12.2008 года по делу N 161-10К о недопущении действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 08.05.2009 года по делу N NА14-2224/2009/46/10 заявленные требования удовлетворены, оспариваемые решение в указанной части и предписание УФАС по Воронежской области признаны недействительными.

Не согласившись с решением суда, УФАС по Воронежской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить как незаконное и необоснованное, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

Обосновывая доводы апелляционной жалобы, УФАС по Воронежской области указывает, что нарушение ООО "Воронежрегионгаз" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") заключается в отказе от заключения договора в случае несогласия потребителя с предлагаемыми Обществом условиями поставки газа, что свидетельствует о совершении действий по навязыванию открытому акционерному обществу "Борисоглебский котельно-механический завод" (далее - ОАО "БКМЗ") условий договора, невыгодных для него. По мнению антимонопольного органа, вывод суда области об отсутствии нарушения прав ОАО "БКМЗ" пунктом 6.4 договора поставки газа в предлагаемой Обществом редакции является неправомерным, поскольку, как предусмотрено постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 года N 30, в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Кроме того, как считает заявитель апелляционной жалобы, установление повышенной (дополнительной) меры ответственности в виде штрафных санкций (в размере 5%) за невыборку заказанных объемов газа покупателем (пункт 6.4 договора) действующим законодательством не предусмотрено. УФАС по Воронежской области полагает, что факт нарушения Обществом антимонопольного законодательства подтверждается также его отказом от оспаривания пункта 2 решения от 02.12.2008 года по делу N 161-10К. По мнению Управления, судом области не установлено, какие именно права и законные интересы ООО "Воронежрегионгаз" были нарушены оспариваемыми решением и предписанием, в связи с чем в резолютивной части обжалуемого решения не указано, каким образом УФАС по Воронежской области должно устранить нарушения.

ООО "Воронежрегионгаз" возражает против доводов апелляционной жалобы, представило отзыв. Общество полагает, что сами по себе разногласия между ним и ОАО "БКМЗ" при заключении договора поставки газа не могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции, то есть не могут влиять на конкуренцию на товарном рынке либо ущемлять интересы других хозяйствующих субъектов. Общество указывает, что им каких-либо действий по принуждению ОАО "БКМЗ" к заключению договора не совершалось, а условие договора поставки газа об ответственности за невыборку предусмотренных объемов газа соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов потребителя. По мнению ООО "Воронежрегионгаз", оспариваемое решение Управления не соответствует требованиям, установленным статьями 41 и 49 Закона "О защите конкуренции", поскольку его резолютивная часть не содержит указания на перечень конкретных действий, которые необходимо произвести Обществу.

ОАО "БКМЗ" отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в порядке статей 123, 156 и 266 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "Воронежрегионгаз" занимает доминирующее положение на рынке по предоставлению услуг по реализации природного газа в Воронежской области.

ООО "Воронежрегионгаз" предложило ОАО "БКМЗ" к подписанию проект договора поставки N 11-6-8-0017-ТН/1э от 20.12.2007 года, подписанный Потребителем с протоколом разногласий, которым ОАО "БКМЗ" среди прочего предлагало исключить из договора пункт 6.4, изложенный в редакции: "В случае неуведомления (несвоевременного уведомления) Поставщика об уменьшении, либо полном отказе от заявленных объемов газа менее, чем за 20 суток до начала месяца поставки, а также невыборке указанных в пункте 2.2. Договора объема газа, поставщик может предъявить Покупателю штраф в размере 5,0% от стоимости невыбранного Покупателем газа. Оплата штрафа должна быть произведена не позднее 10 дней с даты получения требования Поставщика. При неуплате штрафа в установленный срок, поставщик вправе сократить поставку газа, вплоть до ее полного прекращения, уведомив об этом Покупателя за 10 календарных дней".

Письмами N 13/446 от 30.01.2008 года, N 13/6070 от 21.04.2008 года и N 13/2223 от 03.06.2008 года ООО "Воронежрегионгаз" согласовало ряд пунктов договора в соответствии с протоколом разногласий ОАО "БКМЗ" и разъяснило свое несогласие на исключение пункта 6.4 в указанной редакции из текста договора.

Не согласившись с действиями ООО Воронежрегионгаз", ОАО "БКМЗ" в августе 2008 года обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением об урегулировании разногласий по договору поставки газа и в УФАС по Воронежской области с заявлением о действиях ООО "Воронежрегионгаз", содержащих признаки нарушения требований антимонопольного законодательства.

Определением арбитражного суда Воронежской области от 19.08.2008 по делу N А14-7510/2008/260/18 заявление ОАО "БКМЗ" об урегулировании разногласий при заключении договора поставки газа N 11-6-8-0017/08-ТН/1э принято к производству.

Приказом N 97 от 07.10.2008 по фактам, указанным в заявлении ОАО "БКМЗ", УФАС по Воронежской области возбудило в отношении ООО "Воронежрегионгаз" дело N 161-10К о нарушении антимонопольного законодательства и назначило комиссию по его рассмотрению.

В октябре 2008 года стороны подписали протокол согласования разногласий, где договорились о применении пункта 6.4 договора поставки N 11-6-8-0017-ТН/1э от 20.12.2007 года в компромиссной редакции: "В случае неуведомления (несвоевременного уведомления) Поставщика об уменьшении, либо полном отказе от заявленных объемов газа до 20 числа месяца поставки, а также невыборке указанных в пункте 2.2. Договора объема газа, поставщик может предъявить Покупателю штраф в размере 5,0% от стоимости невыбранного Покупателем газа. Оплата штрафа должна быть произведена не позднее 10 дней с даты получения требования Поставщика. При неуплате штрафа в установленный срок, поставщик вправе сократить поставку газа, вплоть до ее полного прекращения, уведомив об этом Покупателя за 10 календарных дней".

С учетом подписания сторонами договора N 11-6-8-0017-ТН/1э от 20.12.2007 протокола согласования разногласий, ОАО "БКМЗ" заявило об отказе от исковых требований об урегулировании разногласий по договору поставки газа, в связи с чем производство по делу N А14-7510/2008/260/18 было прекращено определением от 21.10.2008 года.

29.10.2008 года ОАО "БКМЗ" обратилось в УФАС по Воронежской области с заявлением о прекращении производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в связи с урегулированием спорных вопросов, которое было отклонено комиссией Управления, рассмотрение дела о нарушении ООО "Воронежрегионгаз" антимонопольного законодательства УФАС по Воронежской области продолжено.

В ходе рассмотрения дела УФАС по Воронежской области пришло к выводу о наличии в действиях ООО "Воронежрегионгаз", занимающего доминирующее положение на рынке по предоставлению услуг по реализации природного газа в Воронежской области (приказ УФАС по Воронежской области от 21.07.2000 N 14), признаков злоупотребления доминирующим положением на рынке поставок газа.

По итогам рассмотрения дела N 161-10К, УФАС по Воронежской области 02.12.2008 было принято решение:

1. Признать действия ООО "Воронежрегионгаз" по навязыванию ОАО "БКМЗ" условия договора, предусмотренного в пункте 6.4 Договора, которое ущемляет либо может ущемить интересы последнего, злоупотреблением доминирующим положением и нарушением пункта 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

2. Рассмотрение дела N 161-10К о нарушении антимонопольного законодательства прекратить, в связи с добровольным устранением ООО "Воронежрегионгаз" нарушения антимонопольного законодательства и его последствий.

3. Выдать ООО "Воронежрегионгаз" предписание о недопущении действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

На основании решения УФАС по Воронежской области от 02.12.2008 по делу N 161-10К обществу с ограниченной ответственностью "Воронежрегионгаз" выдано предписание от 02.12.2008 по делу N 161-10К:

1. ООО "Воронежрегионгаз" не допускать действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а именно: не допускать действий по навязыванию ОАО "БКМЗ" невыгодных для него условий поставки газа и которые прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти и судебными актами.

2. ООО "Воронежрегионгаз" в трехдневный срок со дня исполнения настоящего предписания обеспечить представление информации Комиссии УФАС по Воронежской области об исполнении предписания.

Полагая, что решение от 02.12.2008 года по делу N 161-10К, за исключением пункта 2 резолютивной части, и предписание от 02.12.2008 года по делу N 161-10К УФАС по Воронежской области не соответствуют действующему законодательству, регулирующему правоотношения в области защиты конкуренции, нарушают его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с рассмотренными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что ООО "Воронежрегионгаз" действовало в допустимых пределах осуществления гражданских прав, не злоупотребляло своим доминирующим положением на рынке по предоставлению услуг по реализации природного газа в Воронежской области и не ущемляло интересов ОАО "БКМЗ".

Суд апелляционной инстанции находит данную позицию суда первой инстанции верной, исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

На основании пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона "О защите конкуренции", и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Исходя из изложенного, при рассмотрении антимонопольного дела УФАС по Воронежской области необходимо было определить, что действия ООО "Воронежрегионгаз", образующие по мнению антимонопольного органа, состав нарушения требований антимонопольного законодательства, были совершены в недопустимых пределах осуществления гражданских прав либо налагали на ОАО "БКМЗ" неразумные ограничения или ставили необоснованные условия реализации им своих прав, и в связи с этим установить закон или иной нормативный правовой акт, которому они не соответствовали.

В соответствии со статьей 18 Федерального закона от 31.03.1999 года N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение данного Федерального закона.

Правила поставки газа в Российской Федерации (далее - Правила) утверждены Постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 года N 162 и являются обязательными для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Пунктом 5 указанных Правил определено, что поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), федеральных законов, данных Правил и иных нормативных правовых актов. При этом договор поставки газа должен соответствовать требованиям параграфа 3 главы 30 ГК РФ, регулирующим поставку товаров.

В силу статей 1 и 421 ГК РФ граждане и юридические лица, свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 2 статьи 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Следовательно, включение в оферту каких-либо условий означает лишь предложение заключить договор на этих условиях, и не носит обязательного для контрагента характера.

В случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона в соответствии с пунктом 2 статьи 445 ГК РФ обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Пунктом 11 Правил предусмотрено, что согласие на заключение договора поставки газа или договора транспортировки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте.

При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа.

Отбор (продолжение отбора) газа покупателем по истечении указанного 30-дневного срока и (или) срока действия договора, заключенного на предыдущий период, считается согласием стороны, получившей оферту, на заключение договора поставки (транспортировки) газа на условиях поставщика (газотранспортной или газораспределительной организации).

В случае если покупатель обратился в арбитражный суд, действие договора поставки газа, заключенного на предыдущий период, продлевается до вступления в силу решения суда.

Судом первой инстанции установлено, подтверждено материалами дела и не оспорено участвующими в деле лицами использование сторонами договора N 11-6-8-0017-ТН/1э от 20.12.2007 года вышеуказанного порядка урегулирования преддоговорного спора, в том числе реализация ОАО "БКМЗ" права на обращение в суд, приведшее в итоге к включению в договор пункта 6.4 в компромиссной редакции.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что некорректность формулировки отдельного положения письма от 30.01.2008 года N 13/446 при условии соблюдения законодательно установленного порядка урегулирования разногласий по договору обеими сторонами договора с учетом дальнейшей переписки контрагентов, обращения в суд и фактического заключения договора с изложением пункта 6.4 в компромиссной редакции, не может рассматриваться как действия ООО "Воронежрегионгаз", безусловно направленные на навязывание конкретного условия договора Потребителю газа.

Пунктом 12 Правил предусмотрено также, что поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

Таким образом, условие договора о количестве порождает для сторон взаимные и корреспондирующие друг к другу обязанности. Так, поставщик обязан поставлять газ в количестве, необходимом покупателю для нормального осуществления своей деятельности, а покупатель - отбирать газ в запланированном объеме, не допуская возникновения у поставщика каких бы то ни было убытков.

Условие о количестве согласовывается сторонами непосредственно в тексте договора отдельно на каждый промежуток времени и определяется в соответствующих единицах измерения энергии с учетом принципов разумности собственных действий и добросовестности исполнения принятых на себя обязательств.

Включение в договор условия, позволяющего потребителю отказаться от ненужного для него объема газа, является экономически выгодным для него, а установление сроков предупреждения поставщика газа об отказе от приобретения установленного объема газа и применении штрафных санкций в разумном размере при несоблюдении этих сроков либо невыборке установленного объема газа направлено исключительно на обеспечение баланса интересов обеих сторон сделки и стимулирование к соблюдению покупателем газа дисциплины газопотребления.

Таким образом, потребитель газа должен либо полностью выбрать установленный в договоре объем газа и, соответственно, 100% оплатить его (соблюдение Правил поставки газа в Российской Федерации), либо оплатить 5% от стоимости невыбранного газа при условии неуведомления (несвоевременного уведомления) поставщика об отказе от заявленных объемов газа (соблюдение пункта 6.4 договора).

Очевидно, что спорное условие договора N 11-6-8-0017-ТН/1э от 20.12.2007 нисколько не ущемляет положение ОАО "БКМЗ" по сравнению с действующим законодательством.

Из изложенного следует, что доказательств того, что ООО "Воронежрегионгаз" совершало какие-либо действия по принуждению ОАО "БКМЗ" к заключению договора (например, уменьшение поставляемых объемов газа до заключения договора в предлагаемой редакции, прекращение преддоговорных контактов, фактический отказ от заключения договора) на определенных, невыгодных для него условиях, либо уклонялось от урегулирования разногласий, УФАС по Воронежской области не представило.

Довод УФАС по Воронежской области о невыгодности условий пункта 6.4 договора N 11-6-8-0017-ТН/1э от 20.12.2007 для ОАО "БКМЗ", как потребителя газа, на том основании, что такое условие прямо прямо запрещено статьей 547 ГК РФ правомерно не принят судом первой инстанции как несостоятельный, исходя из следующего.

Согласно статье 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 31.03.1999 года N 68-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", газоснабжение является одной из форм энергоснабжения.

Согласно статье 547 ГК РФ в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (пункт 2 статьи 15).

Положения указанной статьи ограничивают размер ответственности в случае причинения убытков при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств: сторона, нарушившая обязательство, возмещает лишь реальный ущерб. Обязанность возместить упущенную выгоду не предусмотрена. Однако данное положение нельзя рассматривать как запрет на применение иных способов обеспечения обязательств и мер ответственности при заключении договора энергоснабжения.

Довод заявителя апелляционной жалобы на неправомерность ссылки судом первой инстанции на аналогичную правовую позицию, изложенную в определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 16.02.2009 года N 101/09, не принимается, поскольку в материалах дела имеется текст определения ВАС РФ от той же даты за номером N 1012/09, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о допущенной опечатке, не имеющей правового значения для данного дела.

Способом обеспечения исполнения условия о количестве выступает привлечение покупателя к ответственности в форме взыскания неустойки (статья 329 ГК РФ). При этом в силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Неустойка, предусмотренная пунктом 6.4 договора N 11-6-8-0017-ТН/1э от 20.12.2007 года, отвечает установленным в статье 330 ГК РФ признакам и не является ответственностью в виде убытков.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к верному выводу, что двойственная природа неустойки как меры ответственности и способа обеспечения обязательства не препятствует использованию ее в договоре в обоих качествах и не свидетельствует об увеличении размера ответственности.

Таким образом, пункт 6.4 договора не противоречит статьям 421, 422 ГК РФ, и его исключение из договора может повлечь за собой освобождение покупателя от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по выборке газа, что будет противоречить пунктам 12, 13 Правил и пункту 1 статьи 544 ГК РФ.

Доказательств того, что ООО "Воронежрегионгаз" предпринимало действия, направленные на ущемление прав ОАО "БКМЗ" и навязывание ему невыгодных договорных обязательств и, соответственно, законности оспариваемых решения и предписания УФАС по Воронежской области, не были представлены ни в суде первой инстанции, ни в при рассмотрении дела в апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции парвомерно признал решение УФАС по Воронежской области N 161-10К от 02.12.2008 в оспариваемой части, а также предписание УФАС по Воронежской области N 161-10К от 02.12.2008, выданное на основе данного решения, недействительными.

При этом судом области правильно учтено, что ООО "Воронежрегионгаз" не является добытчиком газа, также на договорных началах приобретает газ у своего поставщика и его деятельность по предоставлению услуг по реализации природного газа в Воронежской области является основным видом предпринимательской деятельности.

Принимая во внимание изложенное выше, суд апелляционной инстанции считает, что судом области по рассматриваемому делу установлена необоснованность отраженной в оспариваемых решении и предписании правовой позиции УФАС РФ по Воронежской области, поспешность и поверхностный характер его выводов без должного анализа ситуации, выяснения всех фактов, имеющих значение для правильного рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные доказательства, дал им надлежащую правовую оценку и правильно применил нормы материального права. В связи с этим апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы УФАС по Воронежской области, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте. Они были подробно исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о верности правовой позиции заявителя, в апелляционную инстанцию не представлено.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанций относится на заявителя апелляционной жалобы. Поскольку в силу пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, обращающиеся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов, от уплаты государственной пошлины освобождены, вопрос о взыскании с УФАС по Воронежской области государственной пошлины судом не решается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 08.05.2009 года по N А14-2224/2009/46/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

Н.Д. Миронцева Е.А. Семенюта