Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 18АП-1647/2011.

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 18АП-1647/2011

г. Челябинск

17 марта 2011 г.

N 18АП-1647/2011 Дело N А76-13622/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Бояршиновой Е.В., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 10 сентября 2010 г. по делу N А76-13622/2010 (судья Котляров Н.Е.).

В заседании приняли участие представители:

от областного государственного унитарного предприятия "Областной аптечный склад" - Киселев А.Г. (доверенность от 06.08.2010 N 160),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Ростовцева Ю.Г. (доверенность от 11.01.2011 N 7),

от Управления муниципального заказа Администрации г. Челябинска - Сухова М.В.(доверенность от 12.04.2010 N 22).

Областное государственное унитарное предприятие "Областной аптечный склад" (далее - заявитель, ОГУП "Областной аптечный склад") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Челябинской области) о признании недействительным решения от 03.06.2010 N 15-03/09 и предписания от 03.06.2010 N 31 по делу N 15-03/09.

Определением суда первой инстанции от 16.07.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Компания "Лига 7" (далее - ООО "Компания "Лига 7"), общество с ограниченной ответственностью "Рифарм - Челябинск" (далее - ООО "Рифарм - Челябинск"), индивидуальный предприниматель Русалев Валерий Геннадьевич (далее - ИП Русалев В.Г.), Управление муниципального заказа Администрации г. Челябинска.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 10.09.2010 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительными решение Управления ФАС по Челябинской области от 03.06.2010 по делу N 15-03/09, предписание Управления ФАС по Челябинской области от 03.06.2010 N 31 по делу N 15-03/09.

В апелляционной жалобе Управление ФАС по Челябинской области просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что заинтересованным лицом представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что ОГУП "Областной аптечный склад", ООО "Компания "Лига 7", ООО "Рифарм - Челябинск", ИП Русалевым В.Г. совершен сговор участников аукциона, направленный на получение права заключить контракт по начальной максимальной цене.

До начала судебного заседания ОГУП "Областной аптечный склад" представил в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу.

При этом заявитель в отзыве пояснил, что антимонопольным органом не представлено доказательств, свидетельствующих о согласованности действий третьих лиц.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание ООО "Компания "Лига 7", ООО "Рифарм - Челябинск", ИП Русалев В.Г. не явились. С учетом мнения заявителя, заинтересованного лица и третьего лица - Управления муниципального заказа Администрации г.Челябинска в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие указанных третьих лиц.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 25.09.2009 Управлением муниципального заказа Администрации г. Челябинска опубликовано и размещено на официальном сайте извещение о проведении открытого аукциона N 09-190А на право заключения муниципального контракта на поставку лекарственных средств для МУЗ ГКБ N 3 и МУЗ ГКБ N 8 Управления здравоохранения Администрации г. Челябинска.

На участие в данном аукционе поступило 5 заявок от ООО "Компания "Лига 7" (лоты N 3 и N 4), ЗАО "Дельрус" (лот N 1), ОУГП "Областной аптечный склад" (лот N 4), ИП Русалева В.Г. (лоты N 2, N 3, N 4), ООО "Рифарм - Челябинск" (лот N 4).

По результатам рассмотрения заявок на участие в аукционе решением аукционной комиссии все участники размещения заказа признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе (т.1, л.д.38-41).

В связи с тем, что на участие в аукционе по лотам N 1, N 2 подано по одной заявке, аукцион по данным лотам признан несостоявшимся, победителем по лоту N 1 признано ЗАО "Дельрус", по лоту N 2 - ИП Русалев В.Г.

По лотам N 3 и N 4 зарегистрировался один хозяйствующий субъект - ИП Русалев В.Г. (т.1, л.д.47), в связи с чем аукционной комиссией принято решение о признании аукциона по данным лотам несостоявшимся, победителем признан ИП Русалев В.Г.

Полагая, что действия участников аукциона обладают признаками сговора, Управление муниципального заказа Администрации г. Челябинска обратилось с заявлением в Управление ФАС по Челябинской области (т.1, л.д. 46).

Рассмотрев данное заявление, Управление ФАС по Челябинской области вынесло решение, которым действия участников аукциона N 09-190А на поставку лекарственных средств для МУЗ ГКБ N 3 и МУЗ ГКБ N 8 Управления здравоохранения Администрации г. Челябинска, а именно ОГУП "Областной аптечный склад", ООО "Компания "Лига 7", ООО "Рифарм - Челябинск", ИП Русалев В.Г., признаны нарушающими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

На основании данного решения ОГУП "Областной аптечный склад" выдано предписание от 03.06.2010 N 31, согласно которому заявителю предписано не совершать согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах и нарушению пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ. В течение четырех месяцев с момента получения настоящего предписания сообщать в антимонопольный орган об участии во всех торгах на право заключения муниципальных контрактов на поставку лекарственных средств, проводимых Управлением муниципального заказа Администрации г. Челябинска, а также о результатах такого участия в срок не позднее 10 дней с даты проведения торгов. В случае неучастия в указанных торгах необходимо ежемесячно в течение четырех месяцев с момента получения настоящего предписания сообщать об этом в Управление ФАС по Челябинской области (л.д. 19).

Полагая, что указанные решение и предписание антимонопольного органа нарушают права и законные интересы заявителя, ОГУП "Областной аптечный склад" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии доказательств, свидетельствующих о сговоре юридических лиц, о недобросовестности их действий.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий наряду с прочими обстоятельствами может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

То есть согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ установлению подлежат обстоятельства, свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, а также наступление или возможность наступления последствий в виде снижения или поддержания цен на торгах.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что Управление ФАС по Челябинской области пришло к выводу о согласованности действий участников аукциона, выразившейся в формальном участии в аукционе, что привело к значительному перерасходу бюджетных средств и формированию экономически необоснованной цены государственного контракта. Неявка участников на процедуру аукциона, по мнению заинтересованного лица, предполагает наличие согласованных действий между участниками аукциона, так как единственный участник получает возможность заключить государственный контракт по начальной (максимальной) цене, установленной извещением о проведении аукциона и аукционной документацией.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли решение или совершили действия (бездействие).

Между тем соответствующих доказательств Управлением ФАС по Челябинской области не представлено.

На основании изложенного подлежит отклонению довод жалобы о том, что доказывание факта, что параллельное поведение хозяйствующих субъектов на рынке вызвано обстоятельствами в равной мере влияющие на всех хозяйствующих субъектов на этом товарном рынке возлагается на хозяйствующего субъекта.

Имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании (часть 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции установлено, что ОГУП "Областной аптечный склад" не принимало участие в аукционе по единственному лоту по причине экономической нецелесообразности в связи с изменением ситуации на фармацевтическом рынке (т.1, л.д.44); ООО "Компания "Лига 7" - по причине невозможности исполнения государственного контракта в полном объеме (лекарственный препарат Гелофузин 500 мл. арт. FE00513, входящий в перечень лекарственных средств для нужд МУЗ НКБ N 8 (лот N 4), отсутствует на складе поставщика (т.1, л.д. 45); ООО "Рифарм - Челябинск" - по причине опоздания своего представителя на аукцион ввиду наличия затруднений (пробок) по пути следования (т.1, л.д. 52).

Оценив указанные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ОГУП "Областной аптечный склад" не имело предварительной договоренности с другими участниками аукциона об их неявке на торги; о том, что неучастие в аукционе остальных участников соответствовало интересам, а также объективным возможностям каждого из них; об отсутствии сознательных действий хозяйствующих субъектов, с которыми антимонопольное законодательство связывает наличие установленного запрета.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно счел недоказанным Управлением ФАС по Челябинской области факт нарушения заявителем и третьими лицами антимонопольного законодательства (совершения ими согласованных действий при проведении Управлением муниципального заказа Администрации г.Челябинска открытого аукциона N 09-190А на право заключения муниципального контракта на поставку лекарственных средств для МУЗ ГКБ N 3 и МУЗ ГКБ N 8 Управления здравоохранения Администрации г. Челябинска).

Согласованные действия по смыслу статьи 8 Федерального закона N 135-ФЗ имеют место тогда, когда результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них.

Выводы антимонопольного органа основаны на предположении о том, что результаты аукциона удовлетворяют интересам всех заинтересованных участников аукциона, а их действия являются согласованными. Управление ФАС по Челябинской области не представило доказательства целенаправленного отказа участников аукциона от предложения цены муниципального контракта, не выявило общего интереса участников аукциона.

Если участники аукциона посчитали нецелесообразным дальнейшее участие в аукционе, то данное обстоятельство не может свидетельствовать о единообразии в действиях участников аукционов и о согласованности их действий.

В отсутствие прямых доказательств, антимонопольным органом не опровергнуты доводы ОГУП "Областной аптечный склад" об экономической нецелесообразности и ООО "Компания "Лига 7" об отсутствии возможности исполнения условий контракта в случае объявления его победителем аукциона.

Указанные в апелляционной жалобе доводы носят предположительный характер, в материалы дела не представлены обстоятельства либо их совокупность, которые поставили бы под сомнение самостоятельность действий участников размещения заказа.

Усматривая в действиях участников размещения заказа нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган должен доказать, что эти действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, не только поименовать эти действия как модель поведения, но и установить причинную связь между этими действиями и конечным результатом, являлся ли данный результат следствием этих действий, при том, что отношения по размещению заказа носят публичный, открытый характер. Указание лишь на совершение каких-либо действий, без их взаимосвязи и причинной связи с конечным результатом, недостаточно для квалификации действий участников как нарушение антимонопольного законодательства.

Таким образом, поскольку Управление ФАС по Челябинской области не доказал изложенный в решении от 03.06.2010 вывод о согласованности действий участников на спорном аукционе и нарушении ОГУП "Областной аптечный склад" требований Федерального закона N 135-ФЗ, следовательно, указанное решение антимонопольного органа не соответствует законодательству Российской Федерации и нарушает права и законные интересы заявителя.

В связи с тем, что предписание от 03.06.2010 N 31 выдано на основании решения, принятого незаконно, данное предписание признается необоснованным.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заинтересованным лицом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление ФАС по Челябинской области освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 10 сентября 2010 г. по делу N А76-13622/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

Е.В. Бояршинова В.Ю. Костин