Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 июня 2006 г. N КА-А40/3004-06 При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения налогового органа суду необходимо выяснить вопрос о правомерности привлечения к налоговой ответственности и проверить доводы налогового органа о недобросовестности налогоплательщика, умышленном использовании им различных схем уклонения от уплаты налогов (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 15 июня 2006 г. N КА-А40/3004-06
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2006 г.

По данному делу см. также:

постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 апреля 2008 г. N КА-А40/06-08-П,

постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 апреля 2009 г. N КА-А40/963-09-П,

постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 июня 2005 г. N КА-А40/5577-05

Открытое акционерное общество Акционерный коммерческий банк "Северо-Восточный Альянс" (далее - Банк) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы Российской Федерации по г. Москве (далее - Управление налоговой службы по г. Москве) от 23.12.04 N 19-09/57, касающегося привлечения к налоговой ответственности и требований NN 1473, 1474, выставленных Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 50 по г. Москве (далее - инспекция), касающихся соответственно уплаты налога, налоговой санкции по состоянию на 29.12.04.

Решением от 12.08.05 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением от 25.01.06 N 09АП-11398/05-АК Девятого арбитражного апелляционного суда решение оставлено без изменения.

Требования о проверке законности решения от 12.08.05, постановления от 25.01.06 в кассационной жалобе Банка основаны на том, что выводы арбитражного суда первой инстанции, арбитражного апелляционного суда о применении нормы права не соответствуют установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Обжалуемые решение, постановление подлежат отмене с принятием нового судебного акта либо судебного акта о направлении дела на новое рассмотрение.

Отзывы на кассационную жалобу в порядке, установленном статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Управлением налоговой службы по г. Москве и инспекцией не направлены.

Явившиеся в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, которое состоялось 17.04.06, представители лиц, участвующих в деле, относительно кассационной жалобы дали следующие объяснения:

- представитель Банка объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает в полном объеме;

- представитель Управления налоговой службы по г. Москве, представитель инспекции, каждый в отдельности, объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, поскольку эти доводы неправомерны, в то время как обжалуемые судебные акты являются законными и обоснованными.

Каждым из представителей лиц, участвующих в деле, заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письменных объяснений. Ходатайства удовлетворены.

После объяснений представителей лиц, участвующих в деле, относительно кассационной жалобы, судебное разбирательство по кассационной жалобе было отложено до 18.05.06.

В судебное заседание, состоявшееся 18.05.06, все представители лиц, участвующих в деле, явились.

Относительно кассационной жалобы каждым из представителем даны объяснения, аналогичные тем, которые были даны в судебном заседании, состоявшемся 17.04.06.

Законность решения от 12.08.05, постановления от 25.01.06 проверена арбитражным судом кассационной инстанции в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Управлением налоговой службы по г. Москве на основании решения от 02.06.04 N 09/115 проведена выездная налоговая проверка Банка на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации по налогам и сборам, правильности исчисления и уплаты налога на прибыль с 01.01.01 по 31.12.03, а также налога на добавленную стоимость (НДС), налога на пользователей автомобильных дорог за тот же период.

Результаты проверки зафиксированы в Акте от 12.11.04 N 19-09/03.

На основании этого акта Управлением налоговой службы по г. Москве 23.12.04 принято решение N 19-09/57 о привлечении Банка к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за совершенные умышленно неуплату НДС, налога на прибыль, налога на пользователей автомобильных дорог по итогам декабря 2001 года, декабря 2002 года и декабря 2003 года в результате занижения налоговой базы в размере 40%, что составило соответственно 134633824 рубля 98 копеек, 173266853 рубля, 3412100 рублей. Произведено доначисление не полностью уплаченного НДС, налога на прибыль, налога на пользователей автомобильных дорог на сумму соответственно 345263492 рубля 82 копейки, 433167133 рубля, 8530251 рубль. По этим же налогам начислены пени.

На основании названного решения инспекцией выставлены требования N 1473 и N 1474 об уплате соответственно налога и финансовой санкции по состоянию на 29.12.04.

Упомянутые акты налоговых органов оспорены Банком посредством предъявления в арбитражный суд соответствующего требования.

Рассмотрев предъявленное требование, арбитражный суд первой инстанции не установил правовых оснований для его удовлетворения.

При этом суд сослался на следующие обстоятельства.

В период с 01.01.01 по 31.12.03 Банком производились операции по приобретению драгоценных металлов у кредитных организаций и реализация этих драгоценных металлов различным юридическим лицам и предпринимателям.

Налоги с реализации драгоценных металлов Банком не уплачивались с учетом положений статьи 149 Кодекса, согласно которой не подлежит налогообложению НДС операции по реализации драгоценных металлов, совершенные между банками.

Согласно подпункту 9 пункта 3 статьи 149 Кодекса не подлежит налогообложению реализация драгоценных металлов, осуществляемая на межбанковском рынке, а также реализация металлов в слитках при условии, что эти слитки остаются в одном из сертифицированных хранилищ (Государственном хранилище ценностей, хранилище ЦБ РФ или хранилищах банков).

Операции драгоценными металлами с целью ухода от налогообложения выручки от реализованных слитков осуществлялись Банком через специально созданные ООО "Литэкс", ООО "Элпитэн", ООО "Образ-С", ООО "Элвидизайн", ООО "Эдвайс Юнит", ООО "Викон лайт", ООО "Модус проект", ООО "Роминг".

Слитки третьим лицам приобретались и реализовывались Банком в собственных интересах. При этом с целью уклонения от уплаты налогов, при отсутствии разумной деловой цели, оформление соответствующих документов производились с привлечением специально созданных организаций. Деятельностью этих организаций Банком прикрывалась собственная деятельность, связанная с реализацией драгоценных металлов.

Налоговым органом доказана недобросовестность Банка, умышленное использование различных схем уклонения от исполнения обязанности от уплаты налогов.

Налоги с операций по реализации драгоценных металлов в федеральный бюджет Банком не уплачивались со ссылкой на то, что он действовал в чужих интересах в рамках договоров комиссии.

Операции с драгоценными металлами оформлялись через восемь упомянутых юридических лиц, создавая видимость, что собственниками слитков являются названные организации и им же принадлежит выручка от реализации металлов.

Однако у обществ с ограниченной ответственностью гражданские права и обязанности не возникали.

Собственная же деятельность Банка прикрывалась деятельностью фактически несуществующих организаций.

Все финансовые потоки по операциям с драгоценными металлами проходили через счета, открытые в Банке.

Арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке апелляционного производства решение оставил без изменения.

При этом суд пришел в том числе к выводам о том, что упомянутые общества деятельность фактически не осуществляли.

По имеющимся адресам юридические лица отсутствовали, должность руководителя этих организаций занималась номинально, отсутствовали активы.

Таким образом, Банком использовалась схема прикрытия своей деятельности деятельностью фактически несуществующих организаций.

Движение денежных средств по счетам специально созданных организаций свидетельствует о том, что все потоки по операциям с драгоценными металлами проходили через счета, открытые в Банке. Так, в 2001 году выручка от реализации слитков, пройдя через ряд счетов, поступила на счет Банка. В 2002 и 2003 годах выручка в полном объеме поступала на счета, открытые в Банке. В последующем названная выручка частично поступила на счета Банка за приобретение обезличенных драгоценных металлов, а частично - на счета ОАО АКБ "Номос-Банк" и ОАО АКБ "Российский капитал", в которых слитки приобретались изначально.

Анализ движения драгоценных металлов, поступление выручки от реализации слитков свидетельствует об использовании Банком схемы ухода от налогообложения, согласно которой реализация драгоценных металлов осуществлялась посредством перепродажи с участием специально созданных организаций. При этом использовалась вексельная схема расчетов. Денежные средства, поступившие от покупателя, в течение 1-2 дней возвращались на счета Банка.

Между тем, как установлено при судебном разбирательстве, экономическая целесообразность систематически реализовывать слитки посредством заключения договоров купли-продажи, договоров комиссии отсутствует.

Единственная цель таких операций - сокрытие реальной деятельности по реализации драгоценных металлов, а также сокрытие полученной выручки и возложение обязанности по уплате налогов на специально созданные организации.

Договоры на реализацию ДМ Банком заключались до поступления слитков в хранилище. Аналогичным образом составлялись и акты приема-передачи.

Кроме того, названные договоры заключались не только в один день с датой поручений комитентов, но и прежде, чем так называемый комитент поручал произвести реализацию слитков.

Реализация слитков производилась в отсутствие таковых, а также при отсутствии доказательств, свидетельствующих о том, что эти слитки находятся у комитента на праве собственности, в то время как Банком подтверждалось то обстоятельство, что драгоценный металл, подлежащий передаче покупателю, не находится в залоге, на него не наложен арест, и он не является предметом судебного разбирательства.

Именно Банк реализовывал слитки, получал выручку от их реализации и, следовательно, должен нести бремя по уплате налогов.

Совершение Банком, являвшимся собственником драгоценных металлов, операций по реализации товаров (работ, услуг) в силу статей 38, пункта 1 статьи 39, статьи 146 Кодекса, а также пункта 2 статьи 5 Закона РФ от 18.10.91 N 1759-1 "О дорожных фондах в РФ", пунктов 1 и 2 ст. 209 ГК РФ, является основанием для возникновения обязанности по уплате НДС, а также налога на пользователей автомобильных дорог.

У Банка, получившего экономическую выгоду от операций с драгоценными металлами, возникла обязанность и по уплате налога на прибыль.

Арбитражный суд кассационной инстанции, проверив законность обжалуемых судебных актов, исходя в том числе и из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, объяснений относительно кассационной жалобы, приходит к следующим выводам.

При рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции, арбитражным апелляционным судом в судебных заседаниях исследованы протоколы опросов руководителей указанных обществ с ограниченной ответственностью, доверенности на фактическое получение слитков, обстоятельства, связанные с государственной регистрацией организаций, выписки по расчетным и брокерским счетам организаций, открытым в Банке, а также расчетных счетов в иных кредитных учреждениях, произведен анализ движения драгоценных металлов и поступление выручки от реализации слитков, проанализированы схемы движения слитков, денежных средств и векселей по конкретным сделкам, проводимым Банком (в т.ч. схемы N 50; 1-42; 360-425; 31-33; 5; 17; 18), генеральные соглашения на приобретение слитков и акты приема-передачи, договоры комиссии, договоры купли-продажи, платежные поручения.

При этом суды исходили из того, что из 618 операций, совершенных в 2002-2003 г.г. в 608 случаях поручения организаций - "комитентов" на реализацию слитков и договор купли-продажи слитков между Банком и конечным покупателем составлены в один день. В 449 случаях договоры купли-продажи между Банком и конечным покупателем заключены до того как Банком от организаций - "комитентов" получены слитки для реализации по поручению. 128 договоров купли-продажи и актов приема-передачи датированы одним днем.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции, арбитражный апелляционный суд сослались на наличие схем, направленных на сокрытие налогов.

Между тем, выводы о том, что умысел на причинение вреда бюджету имелся именно у Банка не обоснован ссылками на конкретные документы. Взаимозависимость между Банком и лицами, с которыми были заключены договоры комиссии не установлена.

Суды пришли к выводам об отсутствии в действиях Банка деловой цели и о том, что в данном случае вознаграждение полученное Банком, не может рассматриваться как доход предприятия, однако не указаны документы позволившие прийти к таким выводам.

Поскольку Банк предъявлял покупателям к оплате НДС, вывод о применении Банком положений подпункта 9 пункта 3 статьи 149 Кодекса неправомерен.

Суды исходили из того, что Банком производилась продажа собственных драгоценных металлов.

Однако документы, в силу которых суды пришли к этому выводу не указаны.

Суды исходили из того, что Банком осуществлялась продажа собственных слитков. Следовательно, у Банка должна возникнуть затратная часть, подтверждающая приобретение этих слитков в собственность.

Между тем, вопросы, связанные с приобретением Банком слитков, судами не выяснялись. Суд не учел, что при таком подходе следует учитывать требования статьи 247 Кодекса, предполагающей наличие расходов.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, исследованы арбитражным судом первой инстанции, арбитражным апелляционным судом не в полном объеме, что является основанием для отмены обжалуемых судебных актов и направления дела по основаниям, указанным выше, на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287, 288 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение от 12 августа 2005 года Арбитражного суда города Москвы, постановление от 25 января 2006 года N 09АП-11398/05-АК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-80/05-139-1 отменить, дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.