Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2009 г. N 19АП-31/09

13 марта 2009 г.

Дело N А36-2604/2008

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 марта 2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Осипова М.Б.

Шеина А.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.

В судебное заседание явились:

от ОАО "ТГК-4" в лице филиала "Восточная региональная генерация": Телегин Е.А. - представитель по доверенности б/н от 27.02.2009, паспорт 42 06 318993 выдан УВД Октябрьского округа города Липецка от 07.09.2006;

от УФАС по Липецкой области: Маргиев Р.Б.- главный специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля на товарных и финансовых ранках по доверенности N 1 от 12.01.2009, удостоверение N 0654 выдано 21.03.2007;

от ООО УК "Уютный Дом": Воронин В.Н. - директор, протокол от 10.07.08 N 1, паспорт 42 03 792355 выдан Советским Отделом милиции УВД гор.Липецка 11.03.2003.

Из вызванных в судебное заседание не явились:

от Департамента ЖКХ администрации г.Липецка: представители не явились, надлежаще извещен.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области

на решение арбитражного суда Липецкой области от 05.12.08 г., принятое судьей Дружининым А.В., по делу N А36-2604/2008, по заявлению Открытого акционерного общества "ТГК N 4" в лице филиала ОАО "ТГК-4" "Восточная региональная генерация" о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области с участием третьих лиц: ООО УК "Уютный Дом", Департамента ЖКХ администрации г.Липецка.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "ТГК N 4" в лице филиала ОАО "ТГК-4" "Восточная региональная генерация" обратилось в арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 14.08.2008 г. и предписания N 38 от 14.08.08 г.

Решением арбитражного суда Липецкой области от 05.12.08 г. по делу N А36-2604/2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, УФАС по Липецкой области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права. При этом, заявитель жалобы ссылается на то, что суд в нарушение ч.2 ст.69 АПК РФ необоснованно освободил от доказывания лиц, участвующих в деле, своих заявленных требований, сославшись на преюдициальность решения арбитражного суда по делу N А36-1909/2008, которое вынесено в процессе с участием иных лиц. С учетом указанного, суд не рассматривал доводы Управления, в том числе о том, что договор поставки тепловой энергии не может противоречить Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам. Кроме того, антимонопольный орган указывает на то, что материалы антимонопольного дела подтверждают факт злоупотребления Обществом доминирующего положения. Заявитель жалобы полагает, необоснованным взыскание с УФАС государственной пошлины в размере 4000 рублей, как противоречащий положениям п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.98 г. N 32.

Открытое акционерное общество "ТГК N 4" в лице филиала ОАО "ТГК-4" "Восточная региональная генерация" не согласна с доводами апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным. При этом в своем отзыве на апелляционную жалобу указывает на то, что между организациями был заключен договор на поставку тепловой энергии, который в силу положений Гражданского Кодекса РФ является публичным договором. Каких-либо возражения и разногласий от ООО "УК "Уютный дом" не поступало. Более того, с последнего по судебному решению была взыскана образовавшаяся задолженность по договору. Доказательств, подтверждающих факт навязывания со стороны заявителя невыгодных условий, а также совершение действий по понуждению к подписанию договора, суду не представлено.

ООО "УК "Уютный дом" не согласно с решением суда первой инстанции, поддерживает доводы, изложенные в апелляционной жалобе УФАС по Липецкой области. В своем отзыве указывает на то, что договор не должен противоречить Правилам предоставления коммунальных услуг. Кроме того, Общество ссылается на решение арбитражного суда по делу N А36-1955/2008, которым отключение от горячего водоснабжения признано незаконным. В результате нарушения бесперебойной подачи услуг, нарушены права жильцов, в чьих интересах и обратилось Общество.

В судебное заседание представитель Департамента ЖКХ не явился. В материалах дела имеются доказательства его надлежащего извещения о месте и времени судебного заседания. В связи с чем, дело рассматривается в отсутствие указанного лица, в порядке ст.ст. 123, 156, 266 АПК РФ.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали свою правовую позицию по спору.

Изучив материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

12 октября 2007 года между ООО "УК "Уютный дом" (абонент) и ОАО "ТГК-4" в лице филиала ОАО "ТГК-4" - "Восточная региональная генерация" (энергоснабжающая организация) был заключен договор поставки тепловой энергии в горячей воде N 461. В соответствии с п. 3.4 договора поставки тепловой энергии в горячей воде N 461 от 12 октября 2007 года при отсутствии приборов учёта количество потреблённой тепловой энергии определяется энергоснабжающей организацией на основании расчётных тепловых нагрузок, указанных в договоре (приложение N 1), и показаний приборов узла учёта источника теплоты.

В связи с тем, что ООО "УК "Уютный дом" не было оплачено количество тепловой энергии в горячей воде, рассчитанной ОАО "ТГК-4" в лице филиала ОАО "ТГК-4" - "Восточная региональная генерация", то ОАО "ТГК" в лице филиала ОАО "ТГК-4" "Восточная региональная генерация" была прекращена подача тепловой энергии в горячей воде ООО "УК "Уютный дом", а вследствие этого ООО "УК "Уютный дом" не смогло оказать услугу по горячему водоснабжению потребителям-жителям домов, проживающих в домах N 25 и N 27 по ул. Жуковского г. Липецка.

Решением комиссии Липецкого У ФАС России по делу N 38 от 14.08.2008 года признано наличие нарушения антимонопольного законодательства части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в действиях ОАО "ТГК-4" в лице филиала ОАО "ТГК-4" - "Восточная региональная генерация", выразившееся в определении количества тепловой энергии при поставках тепловой энергии в горячей воде ООО "УК "Уютный дом" на основании расчётных тепловых нагрузок, указанных в договоре N 461 от 12 октября 2007 года (приложение N 1), и показаний приборов узла учёта источника теплоты с использованием методики определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения МДК 4-05.2004, утверждённой приказом Госстроя РФ от 12 августа 2003 года N 105, и методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения (практическое пособие к Рекомендациям по организации учёта тепловой энергии и теплоносителей на предприятиях, в учреждениях и организациях жилищно-коммунального хозяйства и

бюджетной сферы) (МДС 41-4.2000), утверждённой приказом Госстроя РФ от 06 мая 2000 года N 105, не подлежащих применению, повлёкшего за собой необоснованное увеличение оплаты за поставленную тепловую энергию для ООО "УК "Уютный дом", необоснованное предъявление требования об уплате денежных средств сверх расчётов платы за коммунальные услуги по горячему водоснабжению и отоплению, подлежащих расчёту в соответствии с правилами предоставления коммунальных услуг, гражданам, утверждённых постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 года N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам", не поставку тепловой энергии в горячей воде ООО "УК "Уютный дом" после проведения ремонтных работ, вследствие чего ООО "УК "Уютный дом" не смогло выполнить свои обязательства как исполнитель коммунальных услуг перед потребителями - жителями домов, проживающих в домах N 25 и N 27 по ул. Жуковского г. Липецка, на рынке услуг по поставке тепловой энергии в границах Липецкой области.

Кроме того, заявителю было выдано предписание N 38 от 14.08.2008 года в срок до 29 августа 2008 года прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в определении количества тепловой энергии при поставках тепловой энергии в горячей воде ООО "УК "Уютный дом" на основании расчётных тепловых нагрузок, указанных в договоре N 461 от 12 октября 2007 года (приложение N 1), и показаний приборов узла учёта источника теплоты с использованием методики определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения МДК 4-05.2004, утверждённой приказом Госстроя РФ от 12 августа 2003 года N 105, и методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения (практическое пособие к Рекомендациям по организации учёта тепловой энергии и теплоносителей на предприятиях, в учреждениях и организациях жилищно-коммунального хозяйства и бюджетной сферы) (МДС 41-4.2000), утверждённой приказом Госстроя РФ от 06 мая 2000 года N 105, не подлежащих применению, повлёкшего за собой необоснованное увеличение оплаты за поставленную тепловую энергию для ООО "УК "Уютный дом", необоснованное предъявление требования об уплате денежных средств сверх расчётов платы за коммунальные услуги по горячему водоснабжению и отоплению, подлежащих расчёту в соответствии с правилами предоставления коммунальных услуг, гражданам, утверждённых постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 года N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам", не поставку тепловой энергии в горячей воде ООО "УК "Уютный дом" после проведения ремонтных работ, вследствие чего ООО "УК "Уютный дом" не смогло выполнить свои обязательства как исполнитель коммунальных услуг перед потребителями -жителями домов, проживающих в домах N 25 и N 27 по ул. Жуковского г. Липецка, на рынке услуг по поставке тепловой энергии в границах Липецкой области.

В срок до 12 сентября 2008 года произвести расчёт по определению количества тепловой энергии при поставках тепловой энергии в горячей воде для ООО "УК "Уютный дом" по договору N 461 от 12 октября 2007 года согласно правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утверждённых постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 года N 37 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" с даты заключения договора N 461 с 12 октября 2007 года при этом не определять количество тепловой энергии при поставках тепловой энергии в горячей воде ООО "УК "Уютный дом" на основании расчётных тепловых нагрузок, указанных в договоре N 461 от 12 октября 2007 года (приложение N 1), и показаний приборов узла учёта источника теплоты с использованием методики определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения МДК 4-05.2004, утверждённой приказом Госстроя РФ от 12 августа 2003 года N 105, и методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения (практическое пособие к Рекомендациям по организации учёта тепловой энергии и теплоносителей на предприятиях, в учреждениях и организациях жилищно-коммунального хозяйства и бюджетной сферы) (МДС 41-4.2000), утверждённой приказом Госстроя РФ от 06 мая 2000 года N 105.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, Открытое акционерное общество "ТГК N 4" в лице филиала ОАО "ТГК-4" "Восточная региональная генерация" обратилось за судебной защитой.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств злоупотребления Обществом доминирующего положения, а также отсутствия доказательств наличия любого из перечисленных в части 1 ст.10 Закона последствий.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в виду следующего.

В соответствии со статьей 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции" (далее - Закон) запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Доминирующее положение - это положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам.

Из материалов дела усматривается, что Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 4" в лице филиала ОАО "ТГК-4" "Восточная региональная генерация" г. Липецк включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определённого товара долю более 35 процентов, на основании приказов N108 от 23 октября 2007 года (изменения внесены приказом N105 от 29 июля 2008 года). В соответствии с данными реестра заявитель имеет долю более 65 процентов на рынке товара - услуг: производство, передача, поставка тепловой энергии, в границах Липецкой области. На основании ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" положение заявителя заинтересованным лицом признано доминирующим на рынке товара - услуг: производство, передача, поставка тепловой энергии, в границах Липецкой области.

Деятельность доминирующих хозяйствующих субъектов, внесенных в соответствующий реестр, находится под контролем антимонопольных органов и на них распространяются запреты, установленные антимонопольным законодательством. При выявлении нарушений Закона "О защите конкуренции", допущенных данными хозяйствующими субъектами, к ним могут применяться методы воздействия, предусмотренные антимонопольным законодательством.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ N 30 от 30.06.08 г., Оценивая действия как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает решение и выдает предписание, направленные на защиту гражданских прав (ст.50 Закона).

В соответствии с полномочиями, перечисленными в п.2 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции, в предписание может включаться указание на совершение действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением в необходимом для этого объеме.

Из материалов дела усматривается, что ОАО "ТГК-4" в лице филиала ОАО "ТГК-4" "ВРГ" и ООО "УК "Уютный Дом" заключили договор N 461 на поставку тепловой энергии в горячей воде.

Указанный договор в силу положений ст. 426 ГК РФ является публичным договором.

В соответствии с указанным Договором Энергоснабжающая организация приняла на себя обязательства поставлять тепловую энергию Абоненту в количестве, предусмотренном п.2.1.1. договора, а Ответчик - принимать и оплачивать принятую тепловую энергию по тарифам РЭК Липецкой области.

Согласно п. 8 правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утверждённых постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 года N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам", условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации. Положения указанной нормы направлены на обеспечение соответствия условий договоров о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведения (приёме (сбросе) сточных вод), заключаемых исполнителем коммунальных услуг с ресурсоснабжающей организацией, и основанных на Правилах обязательств исполнителей перед собственниками помещений в многоквартирных домах и потребителями;

В соответствии с пунктом 8 правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утверждённых постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 года N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам", условия договора ресурсоснабжения не должны, в частности, противоречить следующим императивным гражданско-правовым нормам Правил, в том числе: пунктов 16-34, в части порядка расчёта за коммунальные ресурсы, пунктов 79-86, в части оснований и порядка приостановления или ограничения подачи коммунальных ресурсов;

Поскольку ОАО "ТГК" имеет статус ресурсоснабжающей организации, то оно не вправе определять количество тепловой энергии при поставках тепловой энергии в горячей воде ООО "УК "Уютный Дом" на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в договоре N 461 от 12.10.07 г. (приложение N 1) и показаний приборов узла учета источника теплоты с использованием методики определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системе коммунального теплоснабжения МДК 4-05.2004, утв. Приказом Госстроя РФ от 2.08.03 г. N 105, и методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утв. Приказом Госстроя РФ от 06.05.00 г. N 105.

Решением арбитражного суда Липецкой области от 22.08.08 г. действия по отключению горячего водоснабжения на жилые дома N N 25, 27 по ул.Жуковского признаны незаконными.

Проверка проведена антимонопольным органом по обращению ООО "УК "Уютный дом" в интересах жильцов указанных домов.

Пунктом 3.4 договора от12.10.2007 о поставке тепловой энергии в горячей воде N 461, заключенным между ОАО "ТГК-4" и ООО УК "Уютный Дом" предусмотрено, что при отсутствии приборов учета количества потребленной тепловой энергии определяется энергоснабжающей организацией на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в договоре, и показаний приборов узла учета источника теплоты. При абоненту направляется счет, в котором указывается фактически потребленное количество тепловой энергии и ХОВ за календарный месяц. Данное положение означает, договор предусматривает применение только одной методики - методики определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системе коммунального теплоснабжения МДК 4-05.2004, утв. Приказом Госстроя РФ от 2.08.03 г. N 105, и методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утв. Приказом Госстроя РФ от 06.05.00 г. N 105.

Расчет оплаты за коммунальные услуги с граждан осуществляется по иной методике.

Как видно из представленных в материалы дела расчетов сумма, подлежащая оплате УК "Уютный Дом" по методике определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системе коммунального теплоснабжения МДК 4-05.2004, утв. Приказом Госстроя РФ от 2.08.03 г. N 105, и методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утв. Приказом Госстроя РФ от 06.05.00 г. N 105 превышает размер оплаты за коммунальные услуги, полученные управляющей компанией с жидьцов, в интересах которых заключен договор поставки тепловой энергии.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, УК "Уютный Дом" как контрагенту по договору генерирующей компанией фактически ставятся необоснованные условия реализации своих прав как хозяйствующего субъекта и исполнения обязанностей по бесперебойному предоставлению коммунальных услуг гражданам-потребителям, не имеющим задолженности.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие(бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие -либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ в качестве основания признания недействительным ненормативного правового акта государственного органа или органа местного самоуправления данная статья называет наличие двух обстоятельств - не соответствие акта закону или иным правовым актам и нарушение этим актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Согласно ч. 4 ст. 200 Кодекса при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия), устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что УФАС действовал в рамках полномочий и компетенции, в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

В силу ст.110 АПК РФ расходы по госпошлине, излишне уплаченные заявителем при обращении в суд, в сумме 2000 рублей подлежат возврату из доходов федерального бюджета РФ Открытому акционерному обществу "ТГК N 4" в лице филиала ОАО "ТГК-4" "Восточная региональная генерация".

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу УФАС по Липецкой области - удовлетворить.

Решение арбитражного суда Липецкой области от 05.12.08 г. по делу N А36-2604/2008- отменить.

Отказать Открытому акционерному обществу "ТГК N 4" в лице филиала ОАО "ТГК-4" "Восточная региональная генерация" в удовлетворении заявленных требований.

Возвратить из доходов федерального бюджета РФ Открытому акционерному обществу "ТГК N 4" в лице филиала ОАО "ТГК-4" "Восточная региональная генерация" госпошлину в сумме 2000 рублей, как излишне уплаченную при обращении в суд первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

Миронцева Н.Д.

Судьи

Осипова М.Б. Шеин А.Е.