Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2009 г. N 17АП-26/09

г. Пермь

10 февраля 2009 г.

Дело N А50-13076/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 февраля 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сафоновой С. Н.,

судей Богдановой Р.А., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Деевой О.М.,

при участии:

от заявителя Потребительского общества "Кредитное потребительское обществво "ОберегЪ": представителя Щукина С.В. (паспорт 7502 N 472640, доверенность от 06.03.2008),

от заинтересованного лица ИФНС России по Свердловскому району г. Перми: представителей Щитовой Т.Л. (удостоверение УР N 348142, доверенность от 06.02.2009 N 05-18/03206), Сыстеровой Л.Л. (удостоверение УР N 347632, доверенность от 11.01.2009 N 05-18/00009), Ивоновой Т.И. (удостоверение УР N 346997, доверенность от 06.02.2009 N 05-18/03207),

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителя Потребительского общества "Кредитное потребительское общество "Оберегъ", заинтересованного лица ИФНС России по Свердловскому району г. Перми

на решение Арбитражного суда Пермского края от 26 ноября 2008 года

по делу N А50-13076/2008,

принятое судьей Торопицыным С.В.

по заявлению Потребительского общества "Кредитное потребительское общество "Оберегъ",

к ИФНС России по Свердловскому району г. Перми

о признании недействительным решения налогового органа в части,

установил:

Потребительское общество "Кредитное потребительское общество "Оберегъ" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением (с учетом принятых судом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ - т. 4. л.д. 14,15) о признании недействительным решения ИФНС России по Свердловскому району г. Перми (далее - Инспекция, налоговый орган) от 21.07.2008 N 6606/17-38 в части доначисления налога на прибыль организаций за 2005-2006 годы в сумме 4 965 880 руб., соответствующих пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Решением Арбитражного суд Пермского края от 26.11.2008 заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение налогового органа от 21.07.2008 N 6606/17-38 в части доначисления налога на прибыль организаций за 2005-2006 годы, связанного с включением во внереализационные доходы процентов по договору займа с Лебедевым Г.В., начисленных на сумму основного долга, превышающего 5 500 000 рублей, исходя из ставки 98 процентов годовых, соответствующих пени и налоговых санкций за 2006 год по пункту 1 статьи 122 Кодекса, а также налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Кодекса за 2005 год в сумме 128 684 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации; в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с судебным актом в части, заявитель и заинтересованное лицо обратились с апелляционными жалобами.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части выводов о предоставлении заявителем займа Лебедеву Г.В. в сумме 5 500 000 руб. Решение суда, по мнению инспекции, основано на неверном применении норм материального права и неполном выяснении обстоятельств дела. Инспекция настаивает на позиции, изложенной в решении налогового органа о том, что сумма займа составляла 22 950 000 руб. При этом инспекция ссылается на протокол правления общества от 18.11.2005, в котором первоначальная сумма займа с 5 500 000 увеличена до суммы 15 000 000 руб., протоколы допросов должностных лиц кооператива, а также данных налогового и бухгалтерского учета, расходно-кассовых ордеров, в соответствии с которыми общая сумма займа составила 22 950 000 руб. Выводы суда первой инстанции в указанной части противоречивы, поскольку в кассовых документах по сумме 5 300 000 руб., признанной арбитражный судом как выданной по договору зама N 265, также не имеется ссылок на него. Протоколы допросов не учтены при вынесении решения.

Доводы апелляционной жалобы заявителя сводятся к следующему. По мнению заявителя, суд первой инстанции, признавая решение инспекции обоснованным в части начисления процентов по займу в размере 98% годовых, не учел того обстоятельства, что Лебедеву была снижена процентная ставка договором до 16%, кроме того, применение повышенной ставки в связи с неисполнением условия договора зависит от воли самого кредитора. Завышенная ставка 98% в данном случае является неустойкой за нарушение обязательства. При определении налогооблагаемой базы налогоплательщик правомерно исходил из ставки 16% годовых.

В судебном заседании стороны поддержали доводы своих апелляционных жалоб, на изменении судебного акта в обжалуемой части настаивали, при этом возражали против удовлетворения апелляционной жалобы противной стороны, соглашаясь с выводами суда первой инстанции.

Заявитель, в дополнение к доводам, изложенным в его апелляционной жалобе, сослался на положения ст. подп. 4 п. 4 ст. 271 НК РФ, в соответствии с которыми 98 процентов по займу следует учитывать при исчислении налогооблагаемой базы только после признания долга должником либо судебным актом. В подтверждение своей позиции заявитель сослался на декларацию общества по налогу на прибыль за 1 полугодие 208 года, в которой отражены доходы, подлежащие включению в налоговую базу по налогу на прибыль в части разницы между присужденными Мотовилихинским районным судом г. Перми ставки из расчета 98% годовых, применяемых только в случаях нарушения заемщиком Лебедевым Г.В. своих обязательств по договору займа, и начисляемой ранее ставки из расчета 16% годовых.

Также заявитель представил письменные пояснения, в которых, в частности, указывает на то, что заявитель не считал, что Лебедев нарушает условия договора.

На основании письменного ходатайства заявителя арбитражным апелляционным судом к материалам дела приобщены декларации общества по налогу на прибыль за 1 полугодие 2008 года с отметкой налогового органа о ее представлении 06.02.2009, а также документ, подтверждающий передачу декларации в электронном виде.

Поскольку возражений от лиц, участвующих в деле, в порядке ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не поступило, законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части (не оспариваются выводы суда в отношении штрафов по п.1 ст. 122 НК РФ).

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки заявителя инспекцией составлен акт от 16.06.2008 года N 6606/17-38/08383 (т. 1, л.д. 38-83) и принято решение от 21.07.2007 N 6606/17-38 о привлечении его к налоговой ответственности (т. 1, л.д.7-33).

Указанным решением заявителю в частности предложено уплатить налог на прибыль организаций за 2005-2006 года в сумме 4 965 880 руб., соответствующие суммы пеней, применены налоговые санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную неуплату названных сумм налога за 2005-2006 года в виде штрафа в сумме 993 176 руб.

Основанием для начисления спорных сумм налогов, пеней и штрафов стали выводы инспекции о занижении обществом внереализационных доходов в виде процентов, полученных по договору займа от 08.07.2005 N 265 с Лебедевым Г.В. по причине неверного применения процентной ставки (16 процентов, вместо 98) и суммы займа

Так, в ходе мероприятий налогового контроля на основании расходных ордеров, представленных Лебедевым, показаний свидетелей, решений правления, документов, представленных судом общей юрисдикции, условий договора займа, инспекция установила следующее.

Между кредитным потребительским кооперативом граждан "ОберегЪ" (ныне в связи реорганизацией Потребительское общество "Кредитное потребительское обществво "ОберегЪ" - далее общество, заявитель) заключило с Лебедевым Г.В. договор займа от 08.07.2005 N 265 на сумму 5 500 000 руб.

11.07.2005 Лебедевым Г.В. получены от общества денежные средства в сумме 5 300 000 руб., что подтверждается расходным кассовым ордером от 11.07.2005 года N 1389 (основание: выдача займа по договору от 08.07.2005 года N 265) (т.2, л.д.132).

Протоколом заседания правления общества от 29.07.2005 (т. 4, л.д.4) снижена льготная процентная ставка по договору займа от 08.07.2005 года N 265 до 16% годовых.

В соответствии с протоколом правления общества от 18.11.2005 сумма займа по договору от 08.07.2005 N 265 принято решение об увеличении займа до 15 000 000 руб. (т.4, л.д. 5).

На основании расходных кассовых ордеров от 19.11.2005 N 3566 на сумму 200 000 руб., от 22.12.2005 N 4166 на сумму 1 500 000 руб., от 26.12.2005 N 4235 на сумму 300 000 руб., от 27.12.2005 N 4273 на сумму 2 000 000 руб., от 30.12.2005 N 4385 на сумму 2 350 000 руб. (л.д.133-137 том 2) Лебедеву выданы денежные средства, которые расценены инспекцией как выдача займа по договору от 08.07.2005 N 265, поскольку в названных ордерах в графе основание выдачи указано: "сумма займа", за исключением расходного кассового ордера от 26.12.2005 N 4235 (основание для выдачи не указано).

Погашение займа произведено Лебедевым Г.В. на сумму 2 890 000 руб. и оформлено приходными кассовыми ордерами от 11.10.2005 N 6797 на сумму 90 000 руб., от 08.11.2005 N 7754 на сумму 1 000 000 руб., от 21.12.2005 N 244 на сумму 300 000 руб., от 28.12.2005 N 252 на сумму 1 500 000 руб.,.

Указанные хозяйственные операции отражены обществом в бухгалтерском учете на счете 76.ЗМ (сумма займа выданная - 11 650 000 руб., сумма займа погашенная - 2 890 000 руб., задолженность по займу на 31.12.2005 - 8 760 000 руб.) (т.4, л.д.8).

Начисление процентов осуществлено заявителем за 2005-2006 года на сумму долга по займу 11 650 000 руб., с учетом погашенной суммы 2 890 000 руб., исходя из льготной ставки 16% годовых (т. 3, л.д.127-156). Сумма процентов, исчисленных и отраженных налогоплательщиком для целей налогообложения, составила за 2005 год - 392 114 руб., за 2006 год - 1 526 091 руб.

21.09.2006 общество обратилось в Мотовилихинский районный суд г.Перми с исковым заявлением о взыскании с Лебедева Г.В. суммы основного долга по займу - 14 680 000 руб., начисленных процентов - 12 783 251 руб., исходя из 98% годовых (т. 5, л.д. 97-98).

В дальнейшем налогоплательщиком направлено уточненное исковое заявление о взыскании с Лебедева Г.В. суммы основного долга по займу - 14 680 000 руб., начисленных процентов - 29 022 097,84 руб. (т. 5, л.д.94-96).

В ходе мероприятий налогового контроля (т. 5, л.д.83-86) инспекцией из суда общей юрисдикции получены документу, из которых следовала выдача Лебедеву Г.В. дополнительно денежные средства на сумму 11 305 000 руб. и погашение заемщиком задолженности по 9 расходным ордерам на сумму 5 000 000 руб.

Из указанных обстоятельств инспекция пришла к выводу о том, что за 2005-2006 годы Лебедеву в качестве заемных денежных средств в рамках договора займа от 08.07.2005 N 265 предоставлена сумма 22 950 000 руб. (11 650 000 руб. + 11 305 000 руб.) При наличии установленных обстоятельств нарушения Лебедевым условий возврата, налоговым органом произведен расчет процентов исходя из общей суммы долга 22 955 000 руб., с учетом погашения долга - 7 890 000 руб. (2 890 000 руб. + 5 000 000 руб.), по повышенной ставке 98% годовых.

Сумма начисленных инспекцией процентов за 2005 год составила 3 073 024 руб., сумма неучтенных процентов - 2 680 910 руб. (3 073 024 руб. - 392 114 руб.); за 2006 год - 19 536 354 руб., сумма неучтенных процентов 18 010 263 руб. (19 536 354 руб. - 1 526 091 руб.), начислены соответствующие суммы пеней и штрафы по п.1 ст. 122 НК РФ.

Не согласившись с указанными выводами инспекции, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Налоговым органом правомерно включены во внереализационные доходы проценты, начисленные по договору займа от 08.07.2005 N 265 на сумму 5 500 000 руб. исходя из ставки 98 % годовых, договор займа на сумму 6 150 000 руб. не заключен. В данном случае суд руководствовался обстоятельствами, установленными решением Мотовилихинского районного суда г. Перми от 22.04.2008, принятым по заявлению общества к Лебедеву Г.В. о взыскании долга по договору займа от 08.07.2005 N 265 и процентов. Суд первой инстанции отклонил доводы заявителя о том, что ставка 98 % годовых является штрафной санкцией, сославшись на п. 3.6 договора займа, требований общества в рамках спора, рассматриваемого судом общей юрисдикции. В отношении определенных налоговым органом 11 305 000 руб. как заемных, суд первой инстанции, сославшись на положения ст. 808, 809 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), указал на отсутствие бесспорных доказательств того, что данные денежные средства получены Лебедевым от общества в качестве займа по договору N 265.

Данные выводы суда первой инстанции являются верными, основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и правильном применении норм материального и процессуального права.

Как видно из материалов дела, согласно пункту 1.5 акта проверки основным видом деятельности общества является предоставление займов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются российские организации.

Согласно пункту 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Пунктом 1 статьи 248 НК РФ определено, что к доходам в целях главы 25 НК РФ относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы.

В силу пункта 6 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде процентов, полученных по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также по ценным бумагам и другим долговым обязательствам.

По договорам займа и иным аналогичным договорам (иным долговым обязательствам, включая ценные бумаги), срок действия которых приходится более чем на один отчетный период, в целях главы 25 НК РФ доход признается полученным и включается в состав соответствующих доходов на конец соответствующего отчетного периода (пункт 6 статьи 271 НК РФ).

Из материалов дела следует, 08.07.2005 между ПО "Оберегъ" и Лебедевым Г.В. (заемщик), который является членом общества, заключен договор займа N 265 (т. 4, л.д.1-3).

По условиям названного договора заемщику предоставляется заем в сумме 5 500 000 руб.

Пунктом 3.6 договора определено, что плата за пользование займом устанавливается в следующем порядке: льготная, применяется в случаях надлежащего исполнения заемщиком своих обязательств по возврату займа, уплате процентов и составляет 42%; в случае однократного неисполнения или систематического (2 раз и более) ненадлежащего исполнения заемщиком своих обязательств и составляет 98%.

22.04.2008 Мотовилихинским районным судом г. Перми принято решение по делу N 2-50 (2008) по иску общества к Лебедеву Г.В. о взыскании суммы по договору займа от 08.07.2005 N 265 долга в размере 11 650 000 руб., процентов за его использование исходя 98 процентов годовых (т. 4, л.д. 20).

В рамках названного дела, суд общей юрисдикции установил следующие обстоятельства. Лебедеву предоставлен займ по договору N 265 в сумме 5 500 000 по расходно-кассовым ордерам от 11.07.2005 в сумме 5 300 000 руб., от 19.11.2005 в сумме 200 000 руб. Данным судебным актом также установлено нарушение заемщиком сроков возврата заемных средств.

Суд общей юрисдикции в рамках дела N 2-50 (2008) признал недоказанными доводы общества о том, что Лебедеву был предоставлен займ по договору N 265 на сумму 6 150 000 руб. (11 650 000 - 5 500 000 руб.), отклонив представленные обществом доказательства указанному факту - протокол заседания правления от 18.11.2005 об увеличении суммы займа по договору от 08.07.2005 N 265 до 15 000 000 руб., расходные ордера от 22.12.2005 на сумму 1 500 000 руб., 26.12.2005 на сумму 300 000 руб., 27.12.2005 - 2 000 000 руб., от 30.12.2005 - 2 350 000 руб.

Согласно отметке на решении суда, данный судебный акт вступил в законную силу 05.05.2008.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Таким образом, для рассмотрения настоящего спора арбитражным судом имеют преюдициальное значение установленные судом общей юрисдикции факты о том, что Лебедеву из 11 650 000 руб. по договору займа N 265 предоставлены 5 500 000 руб., а денежные средства, переданные Лебедеву по расходным ордерам от 22.12.2005 на сумму 1 500 000 руб., 26.12.2005 на сумму 300 000 руб., 27.12.2005 - 2 000 000 руб., от 30.12.2005 - 2 350 000 руб. в рамках указанного договора не выдавались.

Данные обстоятельства повторному выяснению не подлежат, в связи с чем апелляционная жалоба инспекции в указанной части отклоняется.

Отклоняются доводы апелляционной жалобы заявителя о том, что ставка 98 % годовых предусмотрена договором как штрафная санкция, в связи с чем при определении налогооблагаемой базы следует исходить из даты вступления в законную силу решения суда общей юрисдикции (подп. 4 п. 4 ст. 271 НК РФ).

В соответствии с подп. 4 п. 4 ст. 271 НК РФ (пп. 4 в редакции Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ) для внереализационных доходов датой получения дохода признается дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда - по доходам в виде штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба).

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Из положений ст. 809 ГК РФ следует право займодавца на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

Статьей 329 ГК РФ определено, что одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка.

Понятие неустойки дано в ст. 330 ГК РФ, в соответствии с которым неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 3.6. договора займа от 08.07.2005 N 265 (т. 4, л.д. 1) предусмотрено, что плата за услуги общества по предоставлению займа и за его использование заемщиком осуществляется по указанным в данном пункте тарифным ставкам и устанавливается в процентах к сумме займа. Льготная применяется в случаях надлежащего исполнения заемщиком своих обязательство по возврату займа, уплате процентов и составляет 42% в случае однократного неисполнения или систематического (2 раза и более) ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по настоящему договору и составляет 98 % годовых.

Пунктом 3.7 указанного договора предусмотрено, что в случае несвоевременного или неполного внесения платежа по погашению займа или процентов, общество вправе начислить заемщику пени в размере 1% с невыплаченной или просроченного платежа соответствующего периода за каждый день просрочки, включая день погашения задолженности.

Из приведенных положений договора следует, что неустойка за неисполнение договора в смысле, предаваемом данному понятию ст.330 ГК РФ, предусмотрена пунктом 3.7 договора займа, в то время как пунктом 3.6 договора установлен процент за предоставление займа в соответствии со ст. 809 ГК РФ, то есть штрафной санкцией не является.

Соответственно, ссылка заявителя на положения подп. 4 п. 4 ст. 271 НК РФ при определении порядке налогообложения ставки по займу в размере 98 % годовых является несостоятельной и отклоняется апелляционным судом.

Позиция заявителя, что применение ставки 98 процентов годовых к заемщику зависит от волеизъявления займодавца, в связи с чем при определении размера внереализационных доходов заявитель обоснованно исходил из пониженной ставки 16 % годовых не может быть принята апелляционным судом.

Порядок отнесения процентов по договору займа к внереализационным расходам зависит от условий договора, является объективным, в силу положений п, 1, 2 ст. 271 НК РФ момент возникновения налогооблагаемой базы не зависит от фактического получения денежных средств. При таких обстоятельствах, волеизъявление общества (займодавца) на применение льготной ставки или повышенной в данном случае не может повлиять на его налоговые обязательства при исчислении налога на прибыль.

В отношении начисления налоговым органом процентов на сумму 11 305 000 руб. (22 955 000 руб. - 11 650 000 руб.) исходя из ставки 98% годовых, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 65, 200 АПК РФ на налоговый орган возлагается обязанность по доказыванию правомерности принятого им ненормативного акта.

Статьей 68 АПК РФ установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В силу ст. 808 ГК РФ договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы (часть 1).

В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (часть 2).

Согласно статье 809 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства займодавца, а если займодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части (часть 1).

Из приведенной нормы следует, что условия договора займа, в том числе о размере процентов, должны быть определены сторонами в письменной форме, в ином случае следует применять императивные нормы, предусмотренные ст. 809 ГК РФ.

Из содержания имеющихся в деле расходных кассовых ордеров от 06.10.2005 N 2303 на сумму 200 000 руб., от 12.10.2005 N 722 - 725 000 руб., от 17.10.2005 N 745 - 500 000 руб., от 19.10.2005 N 2459 - 100 000 руб., от 03.11.2005 N 2579 - 1 000 000 руб., от 25.11.2005 N 852, от 30.11.2005 N 883 - 400 000 руб., от 16.12.2005 N 943 - 350 000 руб., от 27.12.2005 N 981 - 1 000 000 руб., от 28.12.2005 N 990 - 3 000 000 руб., от 12.01.2006 N 13 - 1 880 000 руб., от 20.01.2006 N 36 - 300 000 руб., от 20.01.2006 N 39 - 150 000 руб., от 27.01.2006 N 66 - 700 000 руб. не следует, что сумма 11 305 000 руб. выдана Лебедеву Г.В. в рамках договора займа от 08.07.2005 N 265(т. 2, л.д.125-131). Как верно указал суд первой инстанции, в качестве основания для выдачи Лебедеву Г.В. денежных средств, в данных расходных кассовых ордерах указано, - "долг", "договор займа", "в долг", "долг до 18.10.2005 года", "до 19.12.2005 года", "увеличение суммы займа", "до 06.02.2006 года".

Таким образом, налоговым органом не представлено бесспорных доказательств того, что данные денежные средства предоставлены Лебедеву в рамках договора займа от 06.07.2005 N 265, из данных документов также не следует, предоставление займа под ставку 98% годовых.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в нарушением ст. 65, ст. 200 АПК РФ правомерность включения во внереализационные расходы процентов от суммы 11 305 000 руб., исходя из ставки из ставки 98% годовых, налоговым органом не доказана.

Ссылка налогового органа на свидетельские показания и протоколы заседания Правления общества отклоняется апелляционным судом.

Согласно ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 ГК РФ.

Из приведенных норм и ст. 808, 809 ГК РФ следует, что соглашение о ставке займа 98 % годовых должно быть закреплено в письменном документе, подписанном непосредственно Лебедевым либо его представителем, либо из вытекать из его действий, указанных в ч. 3 ст. 438 ГК РФ (акцепт путем совершения действий по принятию оферты).

Иные документы в силу положений ст. 162 ГК РФ являются допустимыми доказательствами.

Решение правления общества не содержит данных о волеизъявлении Лебедева на получение займа по ставке 98 % годовых, не подписано данным лицом. По тем же основаниям не могут быть приняты во внимание показания третьих лиц. Данные документы в силу ст. 68 АПК РФ не могут быть признаны апелляционным судом допустимыми доказательствами.

Доводы инспекции о противоречивости выводов суда первой инстанции в той части, что в расходном ордере на сумму 5 300 000 руб. также не указана назначение как по договору займа отклоняется апелляционным судом.

Факт предоставление Лебедеву суммы 5 300 000 руб. по договору займа N 265 следует из решения суда общей юрисдикции и в силу ст. 69 АПК РФ не подлежит переоценке арбитражным судом. Оценка обстоятельство по расходным ордерам на сумму 11 305 000 руб. исследовалась судом первой инстанции в порядке ст. 65, 70, 71 АПК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб сторон.

Решение суда первой инстанции в части признания недействительным привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по тем мотивам привлечения к ответственности после реорганизации общества, сторонами не оспаривается, на основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ решение суда в указанной части не пересматривается.

Оснований для изменения решения суда от 26.11.2008 не имеется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы подлежат отнесению на заявителей жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 26.11.2008 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С. Н. Сафонова

Судьи

Р. А. Богданова О. Г. Грибиниченко