Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2009 г. N 04АП-4112/08

г. Чита

Дело N А78-2791/2008 С3-22/72

13 февраля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 6 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Доржиева Э.П., Борголовой Г.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гречаниченко А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Сосна" на решение Арбитражного суда Читинской области от 10 ноября 2008 года по делу N А78-2791/2008 С3-22/72 по заявлению Открытого акционерного общества "Сосна" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения N 375 от 12.08.2008 в части

(суд первой инстанции: Ломако Н.В.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Мотова В.В., представителя по доверенности от 04.04.2008 г.

от налогового органа - Разноглядова С.А., представителя по доверенности от 11.01.2009г., Романенко Р.Н., представителя по доверенности от 11.01.2009 г.,

установил:

Заявитель - Открытое акционерное общество "Сосна" (далее - Общество, ОАО "Сосна") - обратился в Арбитражный суд Читинской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) с требованиями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании недействительным решения N 375 от 12 мая 2008 года в части начисления штрафа за непредставление в указанный срок в налоговый орган документов, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, в сумме 216000 руб.; доначисления налога на прибыль в сумме 4836494 руб.; начисления пени по налогу на прибыль в сумме 955665 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1867423 руб.; начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 279869 руб.

Решением Арбитражного суда Читинской области от 10 ноября 2008 года заявленные требования удовлетворены частично, решение налогового органа N 375 от 12 мая 2008 года признано недействительным в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 127239 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 731572 руб. 42 коп.; в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 216000 руб. Суд указал, что все требования о представлении документов в порядке статьи 93 Налогового кодекса РФ выставлены налогоплательщику в период проведения проверки, тем самым налоговый орган не нарушил подпункт 4 пункта 9 статьи 89 Налогового кодекса РФ. Шесть требований налогоплательщик получил в период проведения налоговой проверки, седьмое и восьмое требование от 05.02.2008 г. являлись повторными по отношению к требованиям от 17.10.2007 г. Судом отклонены доводы Общества том, что налоговый орган не дал возможности предприятию в срок, установленный статьей 93, подпунктом 4 пункта 9 статьи 89 Налогового кодекса РФ, предоставить необходимые документы. Суд посчитал достаточным срок для исполнения требований налогового органа и, соответственно, необоснованным непредставление истребуемых документов.

Суд первой инстанции посчитал правомерными выводы налогового органа о занижении налогоплательщиком доходов от реализации товара для целей налогообложения налогом на прибыль за 2006 год в сумме 6 764 562 руб. в связи с непредставлением заявителем доказательств того, что доходы для целей налогообложения в уточненной налоговой декларации за 2006 год им уменьшены на сумму уплаченных экспортных пошлин.

Суд указал на правильное определение налоговым органом объемов реализации и расчета стоимости лесоматериалов в хлыстах и пришел к выводу о правомерности определения налоговым органом суммы в размере 5 517 081 руб. (разница в стоимости экспортированных по трем внешнеэкономическим контрактам лесоматериалов по данным налогоплательщика и налогового органа) в качестве занижения доходов для целей налогообложения налогом на прибыль.

Помимо этого, суд первой инстанции пришел к выводу, что у Общества в 2006 году не имелось оснований для отнесения на расходы затрат по стоимости горюче-смазочных материалов, используемых при работе техники, не принадлежащей Обществу, и признал правомерным исключение из состава расходов затрат налогоплательщика на ГСМ в сумме 8 570 481 руб. при определении налогооблагаемой базы налогом на прибыль за 2006 год.

Суд посчитал правомерным исключение налоговым органом из состава расходов, уменьшающих доходы от реализации, затрат на командировочные расходы за 2006 год в сумме 374 063 руб. в связи с несоблюдением требований пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ.

По указанным выше основаниям суд первой инстанции признал правомерным доначисление налога на прибыль организаций в сумме 1 309 884 руб. (в федеральный бюджет) и налога на прибыль организаций в сумме 3 526 610 руб. (в бюджет субъекта РФ), а также пени по налогу на прибыль в сумме 258 602 руб. (в федеральный бюджет) и в сумме 697 063 руб. (в бюджет субъекта РФ).

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности доначисления налога на добавленную стоимость за май 2006 года в сумме 277 866 руб., поскольку налогоплательщиком не подтверждена обоснованность применения налоговой ставки 0% с реализации по ГТД N 10612050/060506/0005061.

Вместе с тем, суд посчитал незаконным доначисление суммы налога на добавленную стоимость за сентябрь 2006 года в размере 731 572, 42 руб. (с учетом того, что НДС с суммы фактических расходов налогоплательщика на выполнение строительно-монтажных работ в размере 4 581 368, 76 руб. составляет 824 646, 37 руб.), и начисление пени в размере 127 239 руб.

Также суд первой инстанции посчитал правомерным вывод налогового органа о завышении Обществом налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета, в сумме 33 338 руб., уплаченных при приобретении товаров, не используемых в производстве, реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке, просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права и неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, материалам дела.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на необоснованность вывода суда о правомерном привлечении Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ. В требованиях налогового органа от 17.10.2007 года не содержалось запроса о представлении должностных инструкций иностранных рабочих, приказов о приеме на работу и увольнении с работы иностранных работников и грузовых таможенных деклараций за 2004-2005 годы. Судом первой инстанции неправомерно не приняты доводы заявителя об отсутствии регистрационного номера на требованиях налогового органа; выставлению в адрес Общества нескольких требований о представлении документов. При этом налоговый орган выемку документов не производил, окончил проверку 07.02.2008 г. при окончании срока представлении документов 08.02.2008 г.

Общество указывает на неправомерность непринятия в качестве расходов налогоплательщика суммы таможенных (экспортных) пошлин в размере 6 764 532 руб., на которую был уменьшен доход для целей налогообложения налогом на прибыль. Заявитель ссылается на невозможность представления доказательств, подтверждающих сумму таможенных пошлин, по причине изъятия налоговым органом первичной бухгалтерской документации за период с 2005 по 2008 годы.

Кроме того, Общество полагает, что при рассмотрении вопроса о занижении дохода от реализации товаров в 2004-2006 года судом первой инстанции необоснованно не определено, что является товаром: объемы хлыстов как объемы древесного сырья или как объемы деловой древесины. Товаром в данном случае является: хлысты древесные товарные (деловая древесина в хлыстах - товарные хлысты). В соответствии с действующими стандартами при определении объема товарной продукции у деловых сортиментов диаметры измеряются без учета коры. В письме ФНС России от 03.07.2008 г. N 2-7-07/177 дсп дается информация о получении продукции по международным контрактам, вместе с тем, не указан период, за который поставлялась продукция, виды лесопродукции (сосна, лиственница, береза), отсутствует ссылка на контракт N HLSG-001/2004 от 15.07.2004 г.

При рассмотрении вопроса о правомерности отнесения стоимости ГСМ в расходы, уменьшающие доходы от реализации, судом не оценены условия контрактов N HLSG-001/2004 от 15.07.2004 г., N HLMH-007-001/2005 от 30.11.2005 г., N HLMH-007-001/2006 от 30.01.2006 г. с учетом "Международных правил толкования торговых терминов "ИНКОТЕРМС-2000". Заявитель ссылается на то, что передача техники осуществлена на основании контрактов N HLSG-001/2004 от 15.07.2004 г., N HLMH-007-001/2006 от 30.01.2006 г. Судом не приняты во внимание документы, косвенно подтверждающие произведенные расходы (международные контракты, материальные отчеты, таможенные декларации и т.д.)

Общество указывает, что приказы о направлении в командировку, проездные документы, счета на оплату проживания в гостиницах являются достаточными доказательствами расходов Общества в сумме 374 063 руб.

Заявитель жалобы ссылается на подтверждение им правомерности применения ставки 0 процентов по налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за май 2006 г., представленной с приложением необходимого пакета документов 14.07.2006 г. О каких-либо ошибках в представленной налоговой декларации Общество не извещалось, следовательно, пакет документов был представлен в полном объеме.

Общество указывает, что судом первой инстанции не дана оценка тому факту, что строительно-монтажные работы на автомобильном пункте пропуска "Покровка-Логухэ" выполнялись подрядной организацией ООО СП "Дружба", выполнение работ производилось не для собственных нужд Общества.

Кроме того, суд не мотивировал вывод о неправомерности заявленных Обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость на сумму 33 338 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган ссылается на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта, необоснованность доводов апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт.

Представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, проверив правильность соблюдения норм материального права и норм процессуального права, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Межрайонной инспекцией ФНС России N 7 по Забайкальскому краю на основании решения N 16 от 13.06.2007 г. проведена выездная налоговая проверка ОАО Сосна" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, налога на доходы физических лиц, транспортного налога, валютного законодательства.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 13-32/06 от 03.04.2008 г.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и разногласий налогоплательщика на акт выездной налоговой проверки заместителем начальника Межрайонной инспекцией ФНС России N 7 по Забайкальскому краю принято решение N375 от 12 мая 2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ОАО "Сосна" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов, предусмотренных Налоговым кодексом РФ в виде штрафа в размере 216000 руб.; отказано в привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ с учетом положений пункта 2 статьи 50 Налогового кодекса РФ; Обществу начислены пени в суммах: на налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет - 258602 руб., на налог на прибыль, зачисляемый в субъект РФ - 697063 руб.; на налог на добавленную стоимость - 279869 руб.; на налог на доходы с физических лиц - 50160,02 руб.

Указанным решением Обществу предложено уплатить налоговые санкции, пени, не полностью уплаченные налоги: налог на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 1309884 руб.; налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъекта РФ в сумме 3526610 руб.; налог на добавленную стоимость за май 2006 г. в сумме 277866 руб.; налог на добавленную стоимость за сентябрь 2006 г. в сумме 1556219 руб.; налог на добавленную стоимость за май 2006 г. (излишне предъявленный к возмещению из бюджета) в сумме 10049,83 руб.; налог на добавленную стоимость за июнь 2006 г. (излишне предъявленный к возмещению из бюджета) в сумме 14396,74 руб.; налог на добавленную стоимость за июль 2006 г. (излишне предъявленный к возмещению из бюджета) в сумме 8890,94 руб.

Не согласившись с решением налогового органа в части, Общество обжаловало его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая вопрос о правомерности привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1статьи 82 Налогового кодекса РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом РФ.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 23, подпункта 1 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе требовать, а налогоплательщики обязаны представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены данным Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Пунктом 1 статьи 93 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ (пункт 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ).

Привлекая налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, за непредставление документов и (или) иных сведений, налоговая инспекция обязана доказать наличие у него обязанности представить соответствующие документы и сведения. При этом обоснованность привлечения к налоговой ответственности и наложение штрафа должны быть доказаны не только по праву, но и по размеру, налоговый орган должен подтвердить надлежащими доказательствами наличие у налогоплательщика обязанности представить каждый конкретный документ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом в адрес ОАО "Сосна" выставлено восемь требований в порядке статьи 93 Налогового кодекса РФ: первое требование от 13.06.2007 г. получено Обществом 15.06.2007 г., входящий N 356 (л.д. 4-5 т.2); второе требование от 16.07.2007 г. получено 16.07.2007 г., входящий N 415; третье требований от 23.07.2007 г. получено 23.07.2007 г., входящий N 422; четвертое требование от 17.10.2007 г. получено 17.10.2007 г., входящий N 563; пятое требование от 17.10.2007 г. получено 17.10.2007г. входящий N 564; шестое входящий N 422; четвертое требование от 17.10.2007г. получено 17.10.2007г. входящий N 563; пятое требование от 17.10.2007 г. получено 17.10.2007г. входящий N 564; шестое требование от 22.10.2007г. получено 22.10.2007г. входящий N 566 (л.д. 10-13 т. 3); седьмое и восьмое требования от 05.02.2008г. сопроводительным письмом N 18-38/199 от 05.02.2008г. (л.д. 20-22 т.2) направлены в адрес налогоплательщика по почте.

Как видно из акта выездной налоговой проверки N 13-32/06 от 03.04.2008 г., решения N 375 от 12.05.2008 г. основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ послужило непредставление Обществом для выездной налоговой проверки документов (информации) в количестве 4320 штук, истребованных на основании требований налогового органа:

1. расчета затрат по заготовке лесоматериалов, по видам древесины за 2006 год - в количестве 1 шт.;

2. расчета затрат по реализации лесоматериалов, по видам древесины за 2006 год - в количестве 1 шт.,

3. расчета фактических затрат, в пересчете на один куб. м., заготовленных лесоматериалов по видам древесины за 2006 год - в количестве 1 шт.,

4. расчета фактических затрат, в пересчете на один куб. м, реализованных лесоматериалов по видам древесины за 2006 год - в количестве 1 шт.,

5. документов, подтверждающих поступление горюче-смазочных материалов в 2006 году - в количестве 1 шт.,

6. документы, подтверждающие расход ГСМ по каждому транспортному средству (товарно-транспортные накладные, путевые листы, ведомости на выдачу ГСМ) за 2006 год - в количестве 3 шт.,

7. расчета фактических затрат ГСМ по каждому автотранспортному средству, с указанием фактически отработанного времени и пройденного километража, за 2006 год - в количестве 1 шт.,

8. норм расхода ГСМ, установленные на предприятии на 2006 год -в количестве 1 шт.,

9. трудовых договоров, заключенные с гражданами КНР -в количестве 534 шт.,

10. миграционных карт граждан КНР -в количестве 534 шт.,

11. налоговых карточек по учету доходов и налога на доходы физических лиц, формы 1-НДФЛ -в количестве 534 шт.,

12. лицевых счетов на работников КНР -в количестве 534 шт.,

13. Положения об оплате труда иностранных работников -в количестве 534 шт.,

14. личных карточек иностранных работников - в количестве 534 шт.,

15. должностных инструкций иностранных работников - в количестве 534 шт.,

16. приказов о приеме иностранных работников - в количестве 534 шт.,

17. приказов об увольнении иностранных работников - 534 шт.,

18. грузовых таможенных деклараций за 2004 и 2005 годы - 36 шт.

Как следует из материалов дела, требования о представлении Обществом указанных документов (информации) содержатся в требованиях налогового органа от 17.10.2007 г. и от 22.10.2007 г.

Суд апелляционной инстанции считает, что привлечение к налоговой ответственности ОАО "Сосна" по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, за непредставление в установленный срок документов (информации) в количестве 3212 штук в виде штрафа в размере 160600 руб. (3212 шт. х 50 руб.) необоснованно, поскольку налоговым органом не доказано наличие у налогоплательщика обязанности их представления в целях исчисления и уплаты налогов.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции представителями налогового органа пояснения, какими актами законодательства о налогах и сборах предусмотрена обязанность налогоплательщика производить расчеты затрат по заготовке лесоматериалов, по видам древесины за 2006 год (1 шт.); затрат по реализации лесоматериалов, по видам древесины за 2006 год (1 шт.); фактических затрат, в пересчете на один куб. м., заготовленных лесоматериалов по видам древесины за 2006 год (1 шт.); фактических затрат, в пересчете на один куб. м, реализованных лесоматериалов по видам древесины за 2006 год (1 шт.); фактических затрат ГСМ по каждому автотранспортному средству, с указанием фактически отработанного времени и пройденного километража, за 2006 год (1 шт.), не даны, доказательства действительного наличия их у Общества не представлены.

Ссылки налогового органа на правомерность привлечения Общества к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, за непредставление в инспекцию по требованию в установленный срок трудовых договоров, заключенных с гражданами КНР - в количестве 534 шт., миграционных карт граждан КНР -в количестве 534 шт., Положения об оплате труда иностранных работников -в количестве 534 шт., личных карточек иностранных работников - в количестве 534 шт., должностных инструкций иностранных работников - в количестве 534 шт., приказов о приеме иностранных работников - в количестве 534 шт., приказов об увольнении иностранных работников - 534 шт., поскольку наличие данных документов у Общества вытекает из норм Трудового кодекса РФ, Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", Постановления Госкомстата РФ от 05.01.2004 г. N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты", судом не принимаются как несостоятельные. Налоговым органом не представлены доказательства наличия указанных документов, обязанности их представления в целях налогового контроля. Общее количество документов составляет 3211 штук.

Кроме того, подпунктом 1.1 Постановления Госкомстата РФ от 05.01.2004 г. N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты" утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету кадров (N Т-1 "Приказ (распоряжение) о приеме работника на работу, N Т-2 "Личная карточка работника", N Т-8 "Приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении)", N Т-8а "Приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работниками (увольнении)"), а не по учету рабочего времени и расчетов с персоналом по оплате труда.

Также суд апелляционной инстанции исходит из того, что налоговым органом необоснованно привлечено Общество к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, за непредставление документов, подтверждающих поступление горюче-смазочных материалов в 2006 году в количестве 1 шт., поскольку налоговым органом ни в оспариваемом решении, ни в ходе судебного разбирательства не представлено пояснений за непредставление какого конкретного документа Общество привлечено к налоговой ответственности.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает правомерным привлечение Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, за непредставление по требованиям налогового органа в установленный срок документов (информации) в количестве 1108 штук: налоговых карточек по учету доходов и налога на доходы физических лиц, формы 1-НДФЛ в количестве 534 шт., лицевых счетов на работников КНР в количестве 534 шт., документов, подтверждающих расход ГСМ по каждому транспортному средству (товарно-транспортные накладные, путевые листы, ведомости на выдачу ГСМ) за 2006 год в количестве 3 шт., норм расхода ГСМ, установленных на предприятии на 2006 год в количестве 1 шт., грузовых таможенных деклараций за 2004 и 2005 годы в количестве 36 шт.

Приказом Министерства РФ по налогам и сборам от 31.10.2003 года N БГ-3-04/583 "Об утверждении форм отчетности по налогу на доходы физических лиц за 2003 год" были утверждены формы отчетности в части налога на доходы физических лиц, в том числе форма 1-НДФЛ "Налоговая карточка по учету доходов и налога на доходы физических лиц". Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 г. N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты" утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету рабочего времени и расчетов с персоналом по оплате труда, в том числе N Т-54 "Лицевой счет", N Т -54 а "Лицевой счет (свт). Из представленной в материалы дела Ведомости N 417 от 21.12.2006 года на выдачу заработной платы иностранным гражданам, принятым на работу в ООО "Сосна", заработная плата выплачена 534 работникам.

Наличие у Общества документов, подтверждающих расход ГСМ по каждому транспортному средству за 2006 год, норм расхода ГСМ и обязанности по их оформлению, а также наличие грузовых таможенных деклараций не оспаривается заявителем. Перечень грузовых таможенных деклараций приведен в приложении N 39 к акту выездной налоговой проверки.

Общество привлечено к ответственности за непредставление по требованию налогового органа документов (информации) в количестве 4320 штук, вместе с тем, из перечня документов в оспариваемом решении следует, что количество документов (информации) составляет 4319 штук. С учетом вывода суда апелляционной инстанции о правомерном привлечении Общества к налоговой ответственности за непредставление 1108 документов в виде штрафа в размере 55400 руб., решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 160600 руб. (3212 х 50 руб.), как несоответствующим Налоговому кодексу РФ. Решение суда первой инстанции в данной части подлежит изменению.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя о неправомерности привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, изложенные в апелляционной жалобе.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам по данному эпизоду и обоснованно отклонены доводы Общества о нарушении инспекцией пункта 1 статьи 93 Налогового кодекса РФ и Приказа ФНС России от 31.05.2007г. N ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах".

Доводы Общества не могут быть положены в обоснование причин, позволяющих налогоплательщику не исполнять требования налогового органа о представлении на проверку документов.

Приказ ФНС России от 31.05.2007г. N ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах" в приложении N 5 утвердил форму требования о представлении документов (информации). В соответствии с утвержденной формой требование должно иметь номер.

Как правильно указал суд первой инстанции, отсутствие порядкового номера требования не может быть основанием для неисполнения налогоплательщиком направленного ему налоговым органом требования о представлении документов, так как Налоговый кодекс РФ согласно подпункта 11 пункта 1 статьи 21 устанавливает право налогоплательщика не выполнять неправомерные акты и требования налоговых органов, иных уполномоченных органов и их должностных лиц, только в случае несоответствия их Кодексу или иным федеральным законам.

Из материалов дела следует, что выездная налоговая проверка ОАО "Сосна" началась на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 13.06.2007г. Решением N 12 от 30.07.2007г. выездная налоговая проверка была приостановлена и решением N 6 от 03.09.2007 г. возобновлена. Решением N 13 от 06.09.2007г. выездная налоговая проверка была приостановлена и возобновлена на основании решения N 9 от 17.10.2007 г. Решением N 16 от 23.10.2007г. проверка была приостановлена и возобновлена на основании решения N 3 от 05.02.2008г. (л.д. 3, 7, 9-11,15,17 т.2). Выездная налоговая проверка ОАО "Сосна" была закончена 07.02.2008 г. на основании справки о проведенной выездной проверки (л.д.126 т.2).

Суд первой инстанции, анализируя даты выставления требований и периоды фактического проведения выездной налоговой проверки судом обоснованно установил, что все требования о представлении документов в порядке статьи 93 Налогового кодекса РФ выставлены налогоплательщику в период проведения проверки, в связи с чем налоговый орган не нарушил подпункт 4 пункта 9 статьи 89 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 93 Налогового кодекса РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в виде копий в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования, истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий.

Требования о представлении документов от 17.10.2008 г. налогоплательщик получил 17.10.2007 г., требование от 22.10.2007 г. получил 22.10.2007 г., следовательно, обязан был представить налоговому органу документы до 27.10.2007 г., 01.11.2007 г. Решением N 16 от 23.10.2007г. выездная налоговая проверка была приостановлена.

Поскольку Налоговый кодекс РФ не регламентирует действия налогоплательщика по представлению документов в период приостановления проверки, налогоплательщик имел право представить запрашиваемые копии документов по истечении 10 дней со дня получения требования, поскольку это ему не запрещено нормами Кодекса, либо обязан был представить документы сразу после возобновления проверки, если проверка возобновилась после истечения 10 дней со дня получения требования.

Приостановление 23.10.2007 г. выездной налоговой проверки давало возможность налогоплательщику для подготовки запрашиваемых налоговым органом копий документов и представления их после возобновления выездной налоговой проверки на основании решения N 3 от 05.02.2008 г., врученного Обществу 05.02.2008г.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно не принял довод налогоплательщика о том, что налоговый орган не дал возможности Обществу представить запрашиваемые документы, поскольку 07.02.2008г. согласно справке о проведенной выездной налоговой проверке, закончил проверку.

В соответствии со статьями 246, 247 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций в целях главы 25 Кодекса признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой Кодекса.

Согласно части 1 пункта 1 статьи 248 Налогового кодекса РФ к доходам в целях настоящей главы относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса, согласно которой доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25 июня 2007 г. ОАО "Сосна" в налоговый орган представлена уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2006 год (л.д. 77-82 т.2). Согласно представленной декларации доходы от реализации налогоплательщика за налоговый период 2006 года составили 43716547 руб. (л.д. 78 т.2).

Как установлено выездной налоговой проверкой ОАО "Сосна" свой доход от реализации товаров для целей налогообложения налогом на прибыль за 9 месяцев 2006 года определила в сумме 50481079 руб. (акт 13-32/06 от 03.04.2008г. - л.д. 28 т.2). Согласно пояснительной записке к бухгалтерскому балансу за 2006 г. (т.5) общая стоимость экспортируемого ОАО "Сосна" леса в 2006 году составила 50481079 руб. Такая же сумма выручки установлена налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки на основании счетов-фактур, выставленным ОАО "Сосна" на реализацию лесоматериалов Компании "Хуачен" (КНР) за 2006 год.

Таким образом, ОАО "Сосна" в уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 год уменьшила доходы от реализации товаров на сумму 6764532 руб.

Общество в суде первой и апелляционной инстанций ссылается на то, что в уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 год сумма полученного налогоплательщиком дохода для целей налогообложения была уменьшена по сравнению с данными в налоговой декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2006 года на сумму 6764562 руб. за счет исключения из доходов от реализации суммы уплаченных экспортных пошлин, при этом сумма 6764562 руб. уплаченных экспортных пошлин была исключена налогоплательщиком в уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 год и из расходной части, поэтому, в данном случае бюджет не пострадал.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией налогоплательщика относятся суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 настоящего Кодекса.

Таким образом, судом обоснованно указано, что налогоплательщик на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ должен был при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2006 год отнести сумму уплаченной экспортной пошлины в состав расходов.

Вместе с тем, в материалы дела Обществом не представлены доказательства в подтверждение того обстоятельства, что доход для целей налогообложения в уточненной налоговой декларации за 2006 год им уменьшен на сумму уплаченной экспортной пошлины, а так же доказательств, подтверждающих размер уплаченных экспортных пошлин в сумме 6764562 руб.

Представленные в суд апелляционной инстанции акты выверки авансовых платежей по состоянию на 01.06.2006 г. на 01.09.2007 г., платежные поручения также не подтверждают указанные обстоятельства.

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган на основании первичных документов и бухгалтерской отчетности Общества установил сумму дохода ОАО "Сосна" в размере 50481079 руб., в связи с чем вывод суда о занижении налогоплательщиком дохода от реализации товаров для целей налогообложения налогом на прибыль за 2006 год в сумме 6764562 руб. является правомерным.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод заявителя о представлении ОАО "Сосна" в налоговый орган уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2006 год, согласно которой в доходную и в расходную часть налогооблагаемой базы включена сумма уплаченной экспортной пошлины 6764562 руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 88 Налогового кодекса РФ камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации, поданной Обществом 12.05.2008 г., должна быть проведена в срок до 12.08.2008 г. Оспариваемое заявителем решение были вынесены налоговым органом 12.05.2008 г., поэтому отраженные в уточненной декларации сведения не могли быть приняты во внимание при вынесении оспариваемого решения.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что ОАО "Сосна" занижен доход от реализации товаров в 2004-2006 годах в сумме 5517082 руб. за счет занижения объемов реализации лесоматериалов в таможенном режиме экспорта. Занижение установлено в результате сопоставления данных грузовых таможенных деклараций, дополнений N 1 к ним и счетов-фактур, выставленных на реализацию лесоматериалов Компании "Хуачен" (КНР).

Общество, оспаривая решение налогового органа, ссылается на то, что в грузовых таможенных декларациях, в целях определения таможенных пошлин, объемы реализации лесоматериалов указывались с учетом коры, а в счетах-фактурах, выставленных Компании Хуачен объемы реализации лесоматериалов указывались без учета коры, поскольку в соответствии с существующими ГОСТами, ОСТами и ТУ реализация хлыстов идет без учета коры, поскольку кора является отходом лесозаготовок.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о необоснованности доводов Общества.

Согласно грузовым таможенным декларациям и дополнениям к грузовым таможенным декларациям (л.д. 28-153 т.3) ОАО "Сосна" экспортировала в КНР древесные хлысты в коре.

Как следует из внешнеэкономических контрактов, заключенных ОАО "Сосна" с Компанией "Хуачен" N HLSG-001/2004 от 15.07.2004г. (л.д.53-61 т.2), N HLМН-007-001/2005 от 30.11.2005г. (л.д. 74-75 т.2), N HLМН-007-001/2006 от 30.01.2065г. (л.д. 71-72 т.2) в 2004-2006 годах ОАО "Сосна" экспортировала в Китайскую народную республику древесные хлысты.

В соответствии с пунктом 2 ГОСТа N 17462-84 древесный хлыст - это очищенный от сучьев ствол поваленного дерева без отделенных от него прикорневой части и вершины. Согласно пункту 8 ГОСТа N 17462-84 кора относится к отходам лесозаготовок. На основании определения, данного в пункте 1 указанного ГОСТа и древесные хлысты и кора, как отходы лесозаготовок, относятся к древесному сырью (л.д.138 т.1).

С учетом данных определений в ГОСТе N 17462-84, судом первой инстанции обоснованно не принят довод заявителя о том, что кора не может быть предметом реализации, поскольку является отходом лесозаготовок, так как согласно пункту 1 ГОСТа отходы лесозаготовок могут быть использованы для переработки или в качестве топлива.

Судом правомерно не принят довод заявителя о том, что им реализация древесных хлыстов осуществлялась без учета коры, поскольку в соответствии с ОСТом N 13-232-87, устанавливающем методы поштучного измерения и определения объемов хлыстов, хлысты измеряются без учета коры.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что в соответствии с действующими ОСТами предусмотрено, что при поштучном определении объема хлыстов измерения объема осуществляется без учета коры, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку доказательств использования данного метода измерения заявителем не представлено.

При таких обстоятельствах, учитывая то, что в условиях поставок по контрактам сторонами не определено с корой или без коры поставляются лесоматериалы, а также то, что согласно пункту 1.3. ТУ 13-0273685-408-89 "Хлысты древесные. Технические условия" конкретные требования к хлыстам устанавливаются в договоре на поставку с учетом направления использования древесины, технологических и технических возможностей поставщика и потребителя, средств транспортирования и включают породу древесины или группу пород, длину, толщину, специальные требования к порокам древесины (л.д. 129 т.1), суд первой инстанции пришел к верному выводу о необходимости фактического определения объемов поставляемых лесоматериалов.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что перечень в пункте 1.3 ТУ 13-0273685-408-89 является исчерпывающим и не содержит требования о наличии в договоре определения объемов поставляемой продукции - с корой или без коры, судом не принимается как необоснованный.

Также суд считает необоснованной ссылку заявителя апелляционной жалобы на Постановление Правительства РФ от 22.05.2007 г. N 310, а также на письмо Государственной налоговой службы РФ от 04.03.1996 г. N НП-6-04/155, поскольку Постановлением Правительства РФ N 310 от 22.05.2007 г. устанавливаются ставки платы за единицу объема лесных ресурсов и ставки платы за единицу площади лесного участка, в письме налогового органа приведены рекомендации по порядку проведения документальных проверок владельцев ленного фонда и лесопользователей по правильности исчисления и своевременности внесения в бюджет лесных податей.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "Сосна" экспортировала в КНР для Компании "Хуачен" по контракту N HLSG-001/2004 - 3996,91 куб. м. лесоматериалов, по контракту N HLМН-007-001/2005 - 86532,094 куб. м. лесоматериалов, по контракту N HLМН-007-001/2006 - 4399,568 куб. м. лесоматериалов (решение - л.д. 18-19 т.1, приложение к акту - л.д. 84 т.2).

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание информацию налоговых органов Китая, полученную в письме N 2-7-07/177дсп от 03.07.2008г. (л.д.98 т.5) об объемах поставок ОАО "Сосна" лесоматериала в КНР по внешнеэкономическим контрактам.

Как видно из запроса налогового органа в соответствии с Соглашением между Правительством РФ и Правительством Китайской Народной Республики об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы от 27.05.1994 г., налоговым органом в связи с проведением проверки запрошена информация о подтверждении факта регистрации иностранного партнера Компании "Хуачен", осуществлении сделок по контрактам N HLМН-007-001/2006, N HLМН-007-001/2005: фактического количества оприходованного леса круглого иностранной компанией; суммы денежных средств, уплаченных иностранной компанией ООО "Сосна" по данным контрактам, стоимости 1 куб. метра леса круглого по каждой поставляемой партии; информации о ценах 1 куб. м леса круглого, по которым иностранная компания реализовала товар на внутреннем рынке (л.д. 101-104 т. 5).

Из письма от 03.07.2008 г. следует, что Компания "Хуачен" получила от ОАО "Сосна" по контракту N HLМН-007-001/2005 - 86897,28 куб. м. леса, по контракту NHLМН-007-001/2006 - 4824,25 куб. м. леса, данных о контракте 2004 года информация не содержит.

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции не принимается довод заявителя апелляционной жалобы о необоснованном принятии судом первой инстанции данного документа.

Представленные в суд апелляционной инстанции представителем заявителя письма от ООО "Хуачен" и Народного правительства Уезда Мохэ в подтверждение доводов о том, что объемы леса, полученные по контрактам, указаны за период 2005-2007 годы (период действия контрактов) в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ являются недопустимыми доказательствами, перевод документов не оформлен в установленном порядке.

Грузовыми таможенными декларациями, приложениями N 1 к ним (л.д. 28-153 т.3) подтверждается факт реализации ОАО "Сосна" на экспорт в КНР в 2004-2006 годах древесных хлыстов в коре. Объемы реализации определены налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки и рассчитана стоимость лесоматериалов в хлыстах (приложение N 31 к акту - л.д. 84 т.2). Разница в стоимости экспортированных по трем внешнеэкономическим контрактам лесоматериалов по данным налогоплательщика и налогового органа составила 5517081,85 руб. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что указанная сумма правомерно определена налоговым органом в оспариваемом решении как занижение дохода для целей налогообложения налога на прибыль.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ в целях определения налогооблагаемой базы налога на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса РФ к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение топлива, воды и энергии всех видов, расходуемых на технологические цели.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ОАО "Сосна" с целью определения налогооблагаемой базы налога на прибыль за 2006 год необоснованно включена в состав расходов стоимость горюче - смазочных материалов в сумме 8570481 руб. Указанная сумма установлена налоговым органом на основании материальных отчетов за 2006 год (реестр материальных отчетов - приложение N 32 к акту - л.д. 87 т.2). В обоснование неправомерности включения указанных затрат по ГСМ в состав расходов налоговый орган указывает на то, что ГСМ заправлялась техника, принадлежащая Китайской стороне, при этом отсутствуют договоры на аренду указанной техники. ОАО "Сосна" на налоговую проверку не представлены документы, свидетельствующие о расходе ГСМ за проверяемый период.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что при рассмотрении вопроса о правомерности отнесения стоимости ГСМ в расходы, уменьшающие доходы от реализации, судом не оценены условия контрактов N HLSG-001/2004 от 15.07.2004г., N HLMH-007-001/2005 от 30.11.2005 г., N HLMH-007-001/2006 от 30.01.2006 г. с учетом "Международных правил толкования торговых терминов "ИНКОТЕРМС-2000".

Как видно из материалов дела, пунктом 3.2 контракта N HLSG-001/2004 от 15.07.2004 г. цена лесоматериалов определялась на условиях поставки DDU Логухе, а в соответствии с пунктом 9.5 контракта расходы по оплате энергоносителей, ГСМ, тепла и энергии несет Российская Сторона, то есть ОАО "Сосна" (л.д. 52 т.1). В соответствии с условиями контракта ОАО "Сосна" заправляла технику, работавшую на заготовке и перевозке леса, согласно нормам расходов установленным дополнительным соглашением к контракту (л.д. 61 т.1).

Из условий контракта N HLSG-001/2004 от 15.07.2007г. следует, что данный контракт является бартерным, поскольку предусматривает предоставление Китайской стороной специалистов для лесозаготовок, а Российской стороной оплату указанных услуг путем поставки лесоматериалов, стоимость которых эквивалентна стоимости 60% получаемой в процессе заготовки древесины в хлыстах.

Контракты N HLМН-007-001/2006 от 30.01.2006 г. и NHLMH-007-001/2005 от 30.11.2005 г. заключены на условиях поставки продукции - DAF Логухэ.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции представитель заявителя пояснил, что техника принадлежит Китайской стороне, ввезена на территорию Российской Федерации, что подтверждается грузовыми таможенными декларациями, и передана Обществу на основании контрактов N HLSG-001/2004 от 15.07.2004 г., N HLMH-007-001/2006 от 30.01.2006 г.

Вместе с тем, в материалы дела не представлены доказательства в подтверждение обстоятельств, на которые ссылается заявитель, в том числе в подтверждение факта передачи техники Обществу.

В ходе рассмотрения дела в суд первой инстанции в качестве подтверждения понесенных в 2006 году затрат на ГСМ ОАО "Сосна" представило в судебное заседание копии маршрутных листов, отражающих расход ГСМ на бензопилы и копии путевых листов, отражающих расход ГСМ на грузовом автотранспорте и тракторах (том 6).

Судом первой инстанции обоснованно не приняты путевые листы в качестве доказательств расходования ГСМ, поскольку они не заполнены в части большинства реквизитов, что является нарушением требований установленных Постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1998г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте", следовательно, не являются документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, подтверждающими затраты налогоплательщика.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о правомерном исключении налоговым органом из состава расходов при определении налогооблагаемой базы налога на прибыль за 2006 год затрат ОАО "Сосна" на горюче-смазочные материалы в сумме 8570481 руб. является обоснованным.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом при определении налогооблагаемой базы налога на прибыль за 2006 год из состава расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, исключены затраты ОАО "Сосна" на командировочные расходы в сумме 374063 руб. (реестр авансовых отчетов - л.д.1 т.4). Основанием уменьшения налоговым органом налогоплательщику произведенных им командировочных расходов явилось то обстоятельство, что ОАО "Сосна" нарушен пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Постановлением Госкомстата от 05.01.2001 г. N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты" утверждены формы первичной учетной документации: NТ-9 "Приказ (распоряжение) о направлении работника в командировку, N Т-10 "Командировочное удостоверение", N Т-10А "Служебное задание для направления в командировку и отчет о его выполнении".

Как видно из представленных в материалы дела документов и установлено судом первой инстанции, в части авансовых отчетов о расходах на командировку отсутствуют командировочные удостоверения, а в тех удостоверениях, которые приложены к авансовым отчетам, отметка о прибытии и убытии с места назначения не соответствует месту назначения по командировочному удостоверению, так как везде стоит печать ОАО "Сосна".

Таким образом, командировочные удостоверения не свидетельствуют о том, что работники, направляемые в командировку, действительно находились по месту назначения и решали производственные вопросы.

При таких обстоятельствах исключение налоговым органом из состава расходов, уменьшающих доходы от реализации, затрат на командировочные расходы за 2006 год в сумме 374063 руб. является правомерным, а довод заявителя апелляционной жалобы о подтверждении расходов приказами о направлении в командировку, проездными документами и счетами на оплату проживания в гостиницах необоснованным.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным доначисление ОАО "Сосна" налога на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 1309884 руб. и налога на прибыль организаций в бюджет субъекта РФ в сумме 3526610 руб., а также исчисление в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса РФ на доначисленные суммы налога пени в федеральный бюджет в сумме 258602 руб. и в бюджет субъекта РФ в сумме 697063 руб.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса РФ ОАО "Сосна" является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса РФ при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса, налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов.

На основании пункта 9 статьи 165 НК РФ документы (их копии), указанные в пунктах 1 - 4 настоящей статьи, представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг), указанных в подпунктах 1 - 3 и 8 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, в срок не позднее 180 календарных дней, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, международного таможенного транзита, свободной таможенной зоны, перемещения припасов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о правомерности доначисления ОАО "Сосна" налога на добавленную стоимость за май 2006 года в сумме 277866 руб., исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ОАО "Сосна" по истечении 180 календарных дней не собран и не представлен в налоговую инспекцию полный пакет документов, подтверждающий обоснованность применения ставки 0 процентов за май 2006 года.

В соответствии с грузовой таможенной декларацией N 10612050/060506/0005061 (л.д. 30-31 т.5) ОАО "Сосна" экспортировала в КНР в мае 2006 года лесоматериалы по таможенной стоимости в сумме 1543702 руб.

Согласно материалам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по ставке 0 процентов по НДС за май 2006 года, списка таможенных деклараций и счетов-фактур к ним (том 5), ОАО "Сосна" в налоговой декларации по НДС по налоговой ставке 0 процентов не включена реализация лесоматериалов по ГТД N 10612050/060506/0005061, и в пакете документов, предусмотренных статьей 165 Налогового кодекса РФ для подтверждения обоснованности применения ставки 0 процентов ГТД N 10612050/060506/0005061 налогоплательщиком не представлялась. Это подтверждается налоговой декларацией по налогу на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов за май 2006 года, где в разделе 4 ГТД N _ 0005061 указана в числе других ГТД, по которым налогоплательщик предполагает применение налоговой ставки 0 процентов.

Следовательно, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что в соответствии с пунктом 3 статьи 164 и подпунктом 1 пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса РФ по истечении 180 дней после осуществления внешнеторговой операции налогоплательщик - ОАО "Сосна", в связи с неподтверждением обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов, обязано был исчислить и уплатить в бюджет с реализации товара по ГТД N 10612050/060506/0005061 налог на добавленную стоимость по ставке 18 процентов. Однако указанная обязанность налогоплательщиком не исполнена.

Таможенная стоимость экспортированного в КНР лесоматериала по ГТД N 10612050/060506/0005061 составляла 1543702 руб., соответственно, уплате в бюджет налогоплательщиком подлежала сумма НДС - 277866 руб. (1543702 руб. х 18%).

Судом обоснованно не принят довод заявителя о том, что налоговая ставка 0 процентов на лесоматериалы, реализованные по ГТД N 10612050/060506/0005061, была подтверждена в июле 2006 года, что подтверждается материалами камеральной проверки налоговой декларации за июль 2006 года, и поэтому налоговый орган не имел права начислять НДС за май 2006 года.

Кроме того, выездной налоговой проверкой установлено, что обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по ГТД N 10612050/060506/0005061 в июле 2006 года не подтверждена, поскольку реализация лесоматериалов по указанной ГТД была произведена на оснований условий контакта N HLSG-001/2004 от 15.07.2004г., который является бартерным. В пакете же документов, представление которых предусмотрено статьей 165 Налогового кодекса РФ, с декларацией за июль 2006 года не были представлены документы, подтверждающие оплату товара бартером.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о правомерности применения ставки 0 процентов по налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за май 2006 года, представленной с приложением полного пакета документов 14.07.2006 г., документально не подтверждены.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, налоговым органом ОАО "Сосна" доначислен налог на добавленную стоимость за сентябрь 2006 года в сумме 1556219 руб. в связи с неисчислением и неуплатой налогоплательщиком НДС при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления. При определении налоговой базы налоговым органом была взята сумма в размере 8645,66 тыс. руб. общей сметной стоимости строительства по сводному сметному расчету на стадии "Проект" "Обустройство сезонного автомобильного пункта пропуска "Покровка-Логухе" (л.д.26-29 т.5).

Суд первой инстанции, с учетом положений пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса РФ, посчитал неправомерным определение налоговым органом налоговой базы по НДС на основании сводного сметного расчета на стадии "Проект", установив, что бухгалтерскими документами ОАО "Сосна" подтверждается наличие у налогоплательщика в сентябре 2006 года незавершенного строительством объекта и фактических расходов налогоплательщика, направленных на его строительство, в сумме 4581368,76 руб.

Так, согласно пояснительной записке к бухгалтерскому балансу за 2006 год ОАО "Сосна" (т.5) по состоянию на 01.01.2007г. в дебиторской задолженности в числе прочих оборотных активов числится строительство не принятое государственной комиссией в сумме 4581368,7 руб. В главной книге за 2006 год в счете 10 субсчета 8 "Строительные материалы" отражены обороты по кредиту в сумме 4581368,76 руб., которые в сентябре 2006 года списаны в дебет 46 счета "Выполненные этапы по незавершенным работам" в сумме 4581368,76 руб. (л.д. 23-24 т.5).

В соответствии со статьей 153, пунктом 2 статьи 159, пунктом 10 статьи 167 Налогового кодекса РФ у налогоплательщика возникает обязанность по исчислению и уплате в бюджет налога на добавленную стоимость при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, при этом налоговая база определяется как стоимость выполненных работ, исчисленная исходя из всех фактических расходов налогоплательщика на их выполнения.

Исходя из налоговой базы 4581368,76 руб. сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, равна 824646,37 руб., следовательно, доначисление в оспариваемом решении за сентябрь 2006 года НДС в сумме 731572,42 руб. (1556219 руб. - 824646,37 руб.), является неправомерным.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что судом первой инстанции не дана оценка тому факту, что строительно-монтажные работы на автомобильном пункте пропуска выполнялись подрядной организацией ООО "СП "Дружба", выполнение работ производилось не для собственных нужд Общества.

Вместе с тем, суд первой инстанции, оценив представленные Обществом документы (Положительное заключение Управления Главгосэкспертизы России по Читинской области N 39 от 09.02.2007г. (л.д. 69-75 т.1), справку о стоимости выполненных работ и затрат от 29.04.2008г., (л.д. 77 т.1), акты приемки выполненных работ за февраль 2008 г. (л.д. 77-127 т.1), не принял их в качестве доказательств доводов Общества о том, что в 2006 году ОАО "Сосна" не вело строительно-монтажные работы пункта пропуска "Покровка", поскольку они не относятся к проверяемому периоду.

Ссылки представителя заявителя в суде апелляционной инстанции на то обстоятельство, что Обществом внесены исправления в бухгалтерский учет за 2006 год, и имела место реализация строительных материалов с уплатой НДС, документально не подтверждены.

В связи с незаконностью доначисления в оспариваемом решении налога на добавленную стоимость за сентябрь 2006 года в размере 731572,42 руб., начисление пени в размере 127239 руб., является незаконным.

Вывод суда первой инстанции об обоснованном уменьшении налоговым органом заявленной налогоплательщиком к возмещению суммы НДС в размере 33338 руб. является правильным, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что ОАО "Сосна" заявила в налоговых декларациях по ставке 0 процентов за май, июнь, июль 2006 года на возмещение суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, не используемых при производстве, реализации товаров вывезенных в таможенном режиме экспорта. Согласно реестру счетов-фактур (л.д. 91 т.2) Обществом заявлено к вычету в мае 2006 г.- 10049,83 руб., в июне 2006 г. - 14396,74 руб., в июле 2006 г. - 8890,94 руб., всего 33338 руб.

Поскольку ОАО "Сосна" производит реализацию в таможенном режиме экспорта лесоматериалов в КНР, то предъявление в налоговых декларациях по НДС по налоговой ставке 0 процентов на возмещение сумм НДС, уплаченных при приобретении товаров, не используемых при производстве, реализации товаров вывезенных в таможенном режиме экспорта является неправомерным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции.

При вышеизложенных обстоятельствах, с учетом вывода суда апелляционной инстанции о наличии оснований для признания решения налогового органа недействительным в части привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 160600 руб., суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по аналогичным правилам (часть 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

В силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса РФ от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

С учетом изложенного, уплаченная ОАО "Сосна" государственная пошлина по платежным поручениям N 61 от 20.05.2008 г. в размере 2000 руб. (за рассмотрение заявления), N 57 от 19.05.2008 г. в размере 1000 руб. (за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер), а также государственная пошлина в размере 1000 руб., уплаченная за рассмотрение апелляционной жалобы по квитанции от 08.12.2008г. N 380768662, подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Читинской области от 10 ноября 2008 года по делу N А78-2791/2008 С3-22/72, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

1. Решение Арбитражного суда Читинской области от 10 ноября 2008 года по делу N А78-2791/2008 С3-22/72 изменить, изложив в следующей редакции:

Признать Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю N 375 от 12 мая 2008 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении Открытого акционерного общества "Сосна", недействительным как несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации в части:

-привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового Кодекса РФ, в виде штрафа в размере 160600 руб.;

- в части начисления пени за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 127239 руб.;

- в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 731572 руб. 42 коп.

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В удовлетворении остальной части требований Открытому акционерному обществу "Сосна" - отказать.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Сосна" из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение заявления и заявления о принятии обеспечительных мер в размере 3000 руб., выдав справку.

Определение Арбитражного суда Читинской области по настоящему делу от 17 июня 2008 года о принятии обеспечительных мер отменить.

2. Возвратить Открытому акционерному обществу "Сосна" из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб., выдав справку.

3. Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

4. Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Э.П. Доржиев Г.В. Борголова